I.

Beide Vorinstanzen haben das gemeinschaftliche Testament der Eltern der Parteien dahin ausgelegt, daß trotz des von den Testierenden gewählten Ausdrucks "Nacherbe" der Beklagte für den gesamten Nachlass als Erbe des zuletzt versterbenden Ehegatten eingesetzt worden sei. An diese Auslegung, gegen die von der Revision keine Bedenken erhoben worden sind, ist das Revisionsgericht gebunden.

II.

Das Berufungsgericht hat das gemeinschaftliche Testament weiter dahin ausgelegt, daß es sich um ein sog. wechselbezügliches im Sinne des §2270 BGB handele, bei dem also anzunehmen sei, daß die Verfügung des einen Ehegatten nicht ohne die des anderen getroffen sein würde, und es hat ausgeführt, daß auf solche Testamente die §§2286, 2287 BGB entsprechend anzuwenden seien. Auch insoweit hat die Revision das Berufungsurteil nicht angegriffen; daß die §§2286, 2287 BGB auf wechselbezügliche Testamente dann anzuwenden sind, wenn durch den Tod eines Ehegatten das Widerrufsrecht des anderen erloschen ist, entspricht der allgemeinen Meinung (RGRK Anm. 6 zu §2271; RGZ 77, 111 [113]; OGHBrZ 1, 161 [163]; Kipp, Erbrecht, §27 II 1 c und §28 V).

III.

Die Bestimmungen des Preußischen Gesetzes vom 16. April 1860 betr. das Westfälische Güterrecht (PrG S. 165) stehen dem Anspruch des Beklagten nicht entgegen. Zwar wird nach §10 dieses Gesetzes die Gütergemeinschaft nach dem Tode eines der in Gütergemeinschaft lebenden Gatten zwischen dem überlebenden Gatten und den Kindern fortgesetzt. Diese gesetzliche Regelung kann aber durch eine gemeinschaftliche letztwillige Verfügung der Ehegatten geändert werden. Eine solche ändernde letztwillige Verfügung liegt vor, wenn sich Ehegatten gegenseitig zu Erben eingesetzt haben. Damit ist die Fortsetzung der Gütergemeinschaft ausgeschlossen (vgl. Niesert, Aus dem Westfälischen Güterrecht, Heft 6 S. 27).

IV.

Nach §2287 BGB kann ein Vertragserbe dann, wenn der Erblasser in der Absicht, ihn zu benachteiligen, eine Schenkung gemacht hat, nach Anfall der Erbschaft von dem Beschenkten die Herausgabe des Geschenkes nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung fordern. Das Berufungsgericht hat hierzu ausgeführt:

Eine Beeinträchtigungsabsicht, wie §2287 BGB sie erfordere, läge vor, wenn die Benachteiligung das treibende Motiv gewesen sei. Bei Verträgen der hier zur Entscheidung stehenden Art spreche schon nach den Grundsätzen des Beweises vom ersten Anschein eine Vermutung für eine Benachteiligungsabsicht. Hinzu komme, daß der Vater, der mit dem Kläger zuvor in Unfrieden gelebt habe, gewünscht habe, sich mit ihm wieder zu vertragen; daß der Kläger zur Bedingung gemacht habe, daß das gemeinschaftliche Testament der Eltern geändert würde; daß der Vater darauf wenige Tage vor dem Übertragungsvertrag versucht habe, das Testament aus der amtlichen Verwahrung zurückzuerhalten, und daß der leitende Gedanke bei Abschluß des Übertragungsvertrags gewesen sei, die für den Kläger nachteiligen Folgen des Testaments der Eltern auszugleichen. Der Kläger selbst habe vorgetragen, sein Vater habe mit dem Übertragsvertrag das ihm - dem Kläger - zugefügte Unrecht wieder gut machen wollen; also sei die Benachteiligungsabsicht der alleinige, mithin treibende Gesichtspunkt gewesen.

Die Revision rügt hierzu Verletzung des §2287 BGB und führt aus, das Berufungsgericht habe Ursache und Wirkung verwechselt, wenn es meine, die Absicht des Vaters, die Beeinträchtigung des Klägers durch das gemeinschaftliche Testament wieder zu beseitigen, sei mit der Annahme, der Vater habe beabsichtigt, den Beklagten zu benachteiligen, nicht unvereinbar. Bei jeder Schenkung sei dem Schenkenden bewußt, daß die Erbschaft des Vertragserben entsprechend verkürzt werde. Eine Beeinträchtigungsabsicht könne deswegen aber nicht schon bei jeder Schenkung angenommen werden; sonst wären die Gesetzesworte "in der Absicht, den Vertragserben zu benachteiligen" überflüssig. §2287 BGB wolle nur den bösen Willen des Erblassers ausschließen, nicht aber eine Handlung verbieten, die der Erblasser aus dem zu billigenden Motiv, den Zielen der Gerechtigkeit zu dienen, vornehme.

Die Rüge greift durch. Mit Recht weist die Revision darauf hin, daß eine Schenkung, die ein Vertragserbe vornimmt, nicht schon deswegen als in Beeinträchtigungsabsicht vorgenommen zu betrachten ist, weil der Schenker die Vorstellung hat, es werde der andere Vertragserbe beeinträchtigt. Er handelt dann zwar vorsätzlich in Bezug auf die Beeinträchtigung des anderen. Dieser Vorsatz wird aber bei fast jeder Schenkung vorliegen. Wollte man ihn ausreichen lassen, um dem Vertragserben einen Herausgabeanspruch zu geben, so würde der Vertragserbe an fast jeder Schenkung gehindert; daß dies nicht richtig sein kann, erweist sich besonders in dem Fall der §§2269, 2270 BGB, also in dem - auch hier vorliegenden - Fall des wechselbezüglichen sog. Berliner Testaments: der überlebende Ehegatte wäre an allen Schenkungen gehindert, sogar an solchen, durch die er Gegenstände aus seinem nicht von dem verstorbenen Gatten ererbten Vermögen weggibt.

Auch der Wortlaut des §2287 BGB spricht hiergegen: "Absicht" ist eine engere Art des Vorsatzes. Sie liegt vor, wenn der Handelnde den in Betracht kommenden Erfolg seines Handelns - hier also die Beeinträchtigung - nicht nur in sein Bewußtsein aufnimmt, sondern wenn die Beeinträchtigung den Zweck seines Handelns bildet, wenn es ihm auf diese Beeinträchtigung ankommt und er sie erstrebt. Sie muß den alleinigen oder doch den überwiegenden Beweggrund seines Handelns bilden, wobei es daher nicht ausgeschlossen ist, daß der Handelnde mehrere Beweggründe hat oder mehrere Zwecke verfolgt. Stellt sich die Benachteiligung lediglich als die unvermeidliche, vom Schenker nur in Kauf genommene, aber von ihm nicht erstrebte Folge der Schenkung dar, so hat er nicht in Benachteiligungsabsicht gehandelt. Mit Recht ist daher das Reichsgericht in RGZ 77, 111 [113] davon ausgegangen, daß eine Schenkung, die ein Erblasser nur aus dem Wunsche heraus gemacht hat, seinen in dürftigen Verhältnissen lebenden Verwandten Gutes zu erweisen, nicht in Beeinträchtigungsabsicht gemacht worden sei.

Im vorliegenden Fall wünschte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts der Vater der Parteien im November 1944 sich mit dem Kläger, mit dem er bis daher in Unfrieden gelebt hatte, wieder zu vertragen. Wenn daraufhin der Kläger zur Bedingung machte, das ihm ungünstige Testament der Eltern müsse zunächst geändert werden, und wenn darauf der Vater und der Kläger, als sich die Abänderung des Testaments als rechtlich unmöglich erwiesen hatte, sich zum Abschluß des Übertragsvertrages entschlossen, so war das den Vater treibende Motiv hierfür der Wunsch, sich mit dem Kläger zu vertragen. Um dieses Ziel zu erreichen, nicht aber um den Beklagten zu beeinträchtigen, schloß der Vater den Vertrag. Hiermit steht die vom Berufungsgericht getroffene Feststellung, der leitende Gedanke bei Vertragsabschluß sei gewesen, die für den Kläger nachteiligen Folgen des Testaments auszugleichen, nicht im Widerspruch. Denn gerade weil der Kläger diesen Ausgleich zur Bedingung seiner Versöhnungsbereitschaft gemacht hatte, ist auch die Absicht des Vaters, die nachteiligen Folgen des Testaments auszugleichen, nur die Folge seines Wunsches nach Versöhnung. Diese Versöhnung war also das Ziel, auf das es ihm ankam, nicht dagegen eine Beeinträchtigung des Beklagten. Diese stellte sich nur als notwendige Folge des Versöhnungswunsches des Vaters dar. Die Voraussetzungen für den vom Widerkläger geltend gemachten Anspruch aus §2287 BGB sind daher nicht gegeben. Der Revision ist somit stattzugeben.