I.

Das Berufungsgericht stellt ohne Rechtsverstoß fest, daß es zur Zeit des Kaufabschlusses ein Bodenwachs normaler Beschaffenheit noch nicht wieder gegeben habe und daß nach dem Willen der Parteien das Messemuster für die vertragliche Beschaffenheit habe maßgebend und verborgene Mängel hätten unbeachtlich sein sollen. Hiervon sind beide Parteien auch in den Tatsacheninstanzen ausgegangen, wie das Berufungsurteil zutreffend hervorhebt.

II.

Da der Parteivertrag ein beiderseitiger Handelskauf ist und die Parteien Vollkaufleute sind, war die Beklagte nach § 377 Abs. 1 HGB verpflichtet, die Ware unverzüglich nach der Ablieferung durch die Klägerin zu untersuchen und einen etwaigen Mangel unverzüglich zu rügen. Sonst galt die Ware als genehmigt (§ 377 Abs. 2 HGB), es sei denn, daß die Klägerin den Mangel arglistig verschwiegen hat (§ 377 Abs. 5 HGB).

Es kann bereits zweifelhaft sein, ob die Beklagte überhaupt die Behauptung aufgestellt hat, bei Lieferung arglistig getäuscht worden zu sein, Sie hat nämlich lediglich vorgetragen, daß in dem Auseinandersetzungsprozeß zwischen den jetzigen Alleininhaber der Klägerin (Ernst V.) und seinem Bruder Bruno dieser behauptet habe Ernst habe Produkte der Klägerin unter falschen Anpreisungen verkaufen lassen, in einem Angebot vom Oktober 1948 habe Ernst angegeben, daß das Bohnerwachs aus deutschen Hartwachsen mit amerikanischem Terpentinbalsam hergestellt sei, als Lösungsmittel sei tatsächlich Petroleum verwendet worden (eidesstattliche Versicherung Otto S.), die Produktion sei fehlerhaft gewesen und von ihm, Bruno, nur widerwillig gebilligt worden, hierüber habe eine Abteilungsleitersitzung stattgefunden, darüber sei ein Protokoll aufgenommen worden, die fehlerhafte Produktion habe zu zahlreichen Reklamationen und zur Rückgängigmachung zahlreicher Aufträge geführt, auch auf falsche Anpreisungen sei die Rückgängigmachung von Aufträgen zurückzuführen gewesen (Schriftsatz vom 12. Juli 1950). Die Beklagte hat diese Behauptungen angeführt, um darzutun, daß die Klägerin auch andere Kunden nicht mustergetreu beliefert habe (so der Beweisantritt im Schriftsatz vom 2. August 1951), und um die Behauptung zu erhärten, ihrerseits nicht mustergetreu beliefert worden zu sein (so der Schriftsatz vom 12. Juli 1950). Das landgerichtliche Urteil hebt hervor, die Beklagte, habe nicht behauptet, daß die Klägerin ihr gegenüber Mängel arglistig verschwiegen habe, und hiergegen hat sich die Beklagte mit der Berufung nicht gewandt. Jedenfalls ist der Hinweis beider Vorinstanzen richtig, die Akten über den Rechtsstreit der Brüder V. ergäben, weil es dort nicht zur Aufnahme von Beweisen gekommen sei, nichts für ein arglistiges Verschweigen gegenüber der Klägerin. Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe die Beklagte hierauf Hinweisen müssen, dann wären die in dem Rechtsstreit der Brüder V. benannten Zeugen auch hier benannt worden, übersieht, daß es die Aufgabe des Berufungsanwalts der. Beklagten war, die beigezogenen Akten auf ihre Ergiebigkeit für den vorliegenden Rechtsstreit zu prüfen, und daß er sich nich mit allgemeinen Hinweisen begnügen durfte, wenn er glaubte, behaupten und unter Beweis stellen zu können, die Klägerin habe nicht bloß mangelhaft geliefert, sondern bei Lieferung irgendwelche Mangel arglistig verschwiegen.

Rechtlich nicht zu beanstanden ist der Standpunkt des Berufungsgerichts, daß die drei im Oktober 1948 bewirkten Leistungen, die die Klägerin in einer Rechnung über 5.189,25 DM zusammenfaßte, als eine Lieferung aufgefaßt werden können und daß sie und die beiden weiteren Teillieferungen getrennter Untersuchungs- und Rügepflicht unterlagen, weil jede dieser Teillieferungen nach Lage der Dinge Selbständigkeit besaß (RG 138, 338).

Mit Erwägungen, die im wesentlichen auf tatsächlichen Gebiet liegen, rechtlich nicht zu beanstanden sind und von der Revision nicht angegriffen werden, kommt das Berufungsgericht dazu, daß die Beklagte die an 18. Oktober 1948 berechnete Ware mit der Karte vom 15. Oktober 1948 nicht als mangelhaft gerügt habe und daß das behauptete Telefongespräch frühestens am 13. November 1948 geführt worden und damit als Rüge verspätet sei. Ware in Höhe eines Rechnungsbetrages von 5.189,25 DM gilt daher nach § 377 Abs. 2 HGB als genehmigt.

III.

Die Lieferungen vom 5. und 15. November 1948 sind dagegen, wie das Berufungsgericht rechtlich zutreffend annimmt, gehörig gerügt worden. Insoweit vermissen beide Vorinstanzen jedoch den Nachweis, daß die Lieferungen dem Messemuster nicht entsprachen.

Zu Unrecht wendet sich die Revision dagegen, daß das Berufungsgericht, übrigens in Übereinstimmung mit dem Landgericht, die Beklagte insoweit für beweispflichtig gehalten hat.

Das Berufungsgericht stellt rechtlich einwandfrei fest, daß die Beklagte die Teillieferungen von 5. und 15. November 1948 nicht als Erfüllung angenommen habe. Es läßt daher § 363 BGB mit Recht außer Anwendung.

Zutreffend geht das Berufungsurteil davon aus, daß der Verkäufer, der den Kaufpreis fordert, beim Gattungskauf grundsätzlich dafür beweispflichtig sei, daß er mustergetreu geliefert habe. Es meint aber, hier kehre sich die Beweislast deshalb um, weil der Beweis für die vertragsmäßige Beschaffenheit der gelieferten Ware nur anhand des der Beklagten ausgehändigten Musters hätte geführt werden können und die Beklagte die Führung dieses Beweises dadurch unmöglich gemacht habe, daß sie das Muster fahrlässigerweise habe abhanden kommen lassen. Rechtlich ist das nicht zu beanstanden.

Beim Kauf nach Probe oder Muster sind die Eigenschaften der Probe oder des Musters als zugesichert anzusehen (§ 494 BGB). Als Beweismittel dafür, daß die Lieferung dem Muster entspricht, kommt in erster Linie, oft sogar ausschließlich die Probe in Betracht, nach der verkauft worden ist. Händigt der Verkäufer die Probe erst nach Abschluß des Kaufvertrages aus, so kann dies nur den Sinn haben, daß sie der Käufer zum Zwecke der Überprüfung der vertragsmäßigen Beschaffenheit der zu liefernden Ware aufbewahren solle wird die Probe schon bei den Kaufverhandlungen ausgehändigt, so wird dies oftmals bedeuten, der Käufer solle sich durch Gebrauch der Probe davon überzeugen, von welcher Beschaffenheit die ihm angebotene Ware ist. Kann dies nur durch völligen Verbrauch der Probe geschehen oder kann der übrigbleibende Rest keinen tauglichen Vergleichsmaßstab mehr abgeben, so kann die Probe nur zur Bezeichnung und Bestimmung der Ware bei der Bestellung, nicht auch als Beweismittel von Bedeutung sein. Verschafft dagegen bereits der bloß teilweise Verbrauch der Probe ein Bild von der angebotenen Ware und läßt der danach verbleibende liest der Probe die Überprüfung der zu liefernden Ware zu, so kann die Aushändigung der Probe nicht nur den Sinn näherer Beschreibung der Bestellung, sondern zugleich den eines Beweismittels für die Beschaffenheit der zu liefernden Ware haben.

Die von der Revision angesogenen Zitate (RG 11, 38/39; SeuffA 51 Nr. 123; Gadow-Heinichen Anh zu § 382 Anm. 9) sprechen nicht aus, was die Revision aus ihnen abliest. Sie besagen nicht, daß der Käufer, dem eine Probe schon vor oder während der Kaufverhandlungen ausgehändigt wird, damit er sich über die Beschaffenheit der Ware vergewissern könne, das Muster verbrauchen dürfe und nicht aufzubewahren brauche, sondern vielmehr, daß dies solchenfalls der Zweck der Aushändigung sein könne und von den Umständen des Einzelfalles abhänge. Beide Parteien haben in dieser Richtung nicht nur nichts vorgetragen, sondern sind beiderseits vielmehr davon ausgegangen, daß das Muster für die Beschaffenheit des gekauften Bodenwachses unbedingt, maßgebend, sei. An diesen übereinstimmenden Parteivortrag ist das Gericht gebunden. Eine hiervon abweichende tatsächliche Beurteilung ist ohnehin, erst recht aber in der Revisionsinstanz unzulässig. In übrigen ist unstreitig, daß der Inhaber der Beklagten in seinen Messestand nur einen Teil der Probedose ausprobiert hat und daß der Rest zur Überprüfung der Mustermäßigkeit der Lieferungen ausgereicht haben würde. Las spricht dafür, daß der aufgezeigte Ausgangspunkt der Parteien auch richtig war.

Sollte aber der nicht verbrauchte Teil der Probedose für die Beschaffenheit des gekauften Bohnerwachses maßgebend sein, so hatte ihn die Beklagte aufzubewahren. Las Berufungsgericht stellt rechtlich einwandfrei fest, daß die Beklagte diese Pflicht schuldhafterweise verletzt hat und hierdurch der Klägerin den Beweis für die Probemäßigkeit der Leistung unmöglich gemacht hat. Damit lud sich die Beklagte den Beweis für die Beschaffenheit der Probe auf (RG 60, 152).

Der Umstand, daß die Beklagte bestimmte Mängel der zurückgewiesenen Ware gerügt hat, ist entgegen der Ansicht der Revision für die Trage der Beweislast unbeachtlich. Denn es ist gerade, die zu beweisende Frage, ob die Rüge eine Abweichung von der vertragsmäßigen. Beschaffenheit der Kaufsache betraf, und durch den Verlust des Messemusters ist eine Feststellung hierüber unmöglich geworden.

Soweit die Revision ausführt, die Tatsache, daß die Klägerin die zurückgegebene Ware im wesentlichen weggeworfen hat, ergäbe die Mangelhaftigkeit und Unverkäuflichkeit der Ware, geht sie an den rechtlich einwandfreien Feststellungen des Berufungsgerichts vorbei, daß es der Beklagten bei Kaufabschluß darauf angekommen sei, ein den damaligen Rohstoffverhältnissen halbwegs angepaßtes Bodenwachs zu erhalten, daß jedoch schon bald die zur Herstellung von Bohnerwachs gewohnter Qualität benötigten Rohstoffe zu haben gewesen seien und daher die Kaufsache bereits nach kurzer Zeit unverkäuflich und wertlos geworden sei.

Die Beschaffenheit der gelieferten Ware ist durch Zeugen festgestellt. Ungeklärt geblieben ist lediglich, ob die gelieferte Ware von probemäßiger Beschaffenheit war. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob mit dem Berufungsgericht gesagt werden kann, daß die Vernichtung der der Klägerin zurückgegebenen Ware nicht ursächlich für die entstandenen Beweisschwierigkeiten war.

IV.

Der Hilfsantrag, die Beklagte nur Zug um Zug gegen Lieferung einwandfreien Bohnerwachses zu verurteilen, scheitert schon am Fehlen des Nachweises dafür, daß die gelieferte Ware dem Vertrage nicht entsprach. Den Hilfsantrag aber, eine Verurteilung nur Zug um Zug gegen (Rück-)Lieferung der Ware auszusprechen, hat das Berufungsgericht mit Recht abgelehnt, weil zwischen den Parteien unstreitig ist, daß die geschuldete Ware inzwischen völlig unbrauchbar und wertlos geworden sei, und daher wie eine verdorbene Ware zu behandeln ist.

Die Revision war daher mit der Kostenfolge des § 97 ZPO zurückzuweisen.