I.

Der ehemalige aktive Offizier Ferdinand v.R. ist im August 1944 in Hamburg auf eine Anzeige wegen einer Äusserung zur Kriegslage, die er gegenüber der Ehefrau des Angeklagten A. gemacht hatte, von der Gestapo in Haft genommen und anschliessend in das Konzentrationslager Neuengamme verbracht worden. Dort ist er Anfang 1945 an Entkräftung verstorben. Zu der Anzeige ist es wie folgt gekommen:

v.R., dessen Ehefrau, eine Jüdin, seit 1943 in Gestapohaft gehalten wurde, hatte im Winter 1943/44 auf Bitten der Angeklagten K., einer Bekannten, das mit ihr befreundete, ausgebombte Ehepaar A. bei sich aufgenommen. An dem Tage, an dem die Anzeige gegen ihn angebracht wurde, hatte er sich in seiner Küche mit der Ehefrau A. die gerade beim Einkochen war, unterhalten und hiebei zu ihr bemerkt: Mit dem Einkochen solle sie ruhing aufhören, das hätte doch keinen Zweck mehr; die Russen seien wohl bald da, und es würde dann fürchterlich werden: er sei ja als Gegner des nationalsozialistischen Systems geschützt; er würde auch für sie - die Eheleute A. - eintreten, ob er ihnen aber helfen könne, sei ungewiss. Frau A. geriet über die Äusserung in Bestürzung und erzählte sie ihrem Ehemann. Dieser hatte abfällige Äusserungen des v.R. gegen den Nationalsozialismus und den von ihm verursachten Krieg schon lange nur mit Unwillen aufgenommen. Er beschloss nunmehr, "mit v.R. endlich Schluß zu machen" und ihn durch die Angeklagte L., damals Angestellte beim SD in Hamburg, bei der Gestapo anzeigen zu lassen. Auf dem Wege zu der L. suchte er zunächst die Angeklagte K. auf und setzte sie von der Äusserung des v.R. und seinem festen Entschluß, ihm mit Hilfe der L. "das Handwerk zu legen", in Kenntnis. Dann machte er sich weiter auf den Weg zur L., verfehlte sie jedoch, weil sie ihrerseits gerade zu ihrer Freundin K. unterwegs war. Bei dieser traf sie kurz nach dem Weggang des A. ein. Nunmehr unterrichtete die K. die L. von den Äusserungen des v.R. und dem Vorhaben des A. Beide kamen überein, die Anzeige sofort von dem in der Wohnung der K. stehenden Fernsprecher aus anzubringen. Die L. rief die Dienststelle der Gestapo an und liess sich mit dem zur Entgegennahme von Anzeigen zuständigen Beamten verbinden. Darauf wurde die Anzeige erstattet; wer sie durchgegeben hat - die L. oder die K. -, hat sich nicht erweisen lassen.

Von der Erstattung der Anzeige erfuhr A. durch die A. spätestens nach der Verhaftung des v.R.. Zwei Tage darnach wurden er und seine Ehefrau von der Gestapo vernommen. Hierbei berichteten beide über die Äusserungen des v.R. ausführlich, ohne etwas abzuschwächen. Auf die Frage der Verhörsbeamten, ob v.R. staatsbejahend eingestellt sei, gab A. an, dass man das von einem Mann wie A. nicht erwarten könne.

II.

Das Schwurgericht hat die Angeklagten je wegen Verbrechens gegen die Menschlichkeit zu Gefängnisstrafen verurteilt und zwar den Angeklagten A. zu einem Jahr und sechs Monaten, die Angeklagte K. zu einem Jahr und drei Monaten, die Angeklagte L. zu einem Jahr und zwei Monaten.

Die Angeklagten haben Revision eingelegt. Sie rügen fehlerhafte Anwendung des KRG Nr. 10. Die Revisionen müssen zur Aufhebung und Zurückverweisung führen.

III.

Das angefochtene Urteil muss deshalb aufgehoben werden, weil die deutschen Gerichte seit dem 1. September 1951 das KRG Nr. 10 nicht mehr anwenden dürfen. Nur nach diesem Gesetz, nicht auch nach dem deutschen Strafrecht sind aber die Angeklagten angeklagt und verurteilt worden. Der Senat kann daher weder die ergangenen Verurteilungen nachprüfen noch - wegen des Verbots des § 265 StPO - die Schuldfrage Selbst abschliessend durch Anwendung des deutschen Strafgesetzes auf den festgestellten Sachverhalt entscheiden. Die Sache war daher in vollem Umfang zur neuen Verhandlung und Entscheidung nach dem deutschen Strafgesetz an den Tatrichter zurückzuverweisen.

IV.

Für die neue Verhandlung wird auf folgendes hingewiesen:

An deutsch-rechtlichen Strafvorschriften kommen insbesondere die §§ 239 Abs. 2 und 3 StGB i.V. mit den §§ 47 ff StGB und § 222 StGB in Betracht.

1.)

Die Einlieferung des v.R. in das Konzentrationslager Neuengamme war widerrechtlich. Wie in dem zum Abdruck bestimmten Urteil des Bundesgerichtshofs vom 29. Januar 1952 1 StR 563/51 - vgl auch BGHSt 1, 391 ff - näher ausgeführt ist, gaben weder die VO vom 28. Februar 1933 noch die Anordnungen des Reichssicherheitshauptamtes der Gestapo einen Freibrief, mit den "Staatsfeinden" unter Mißachtung der einfachsten, zum unantastbaren Kernbereich des Rechts gehörenden Gebote der Menschlichkeit zu verfahren. Die Anordnung von Konzentrationslagerhaft gegen einen "Staatsfeind" verstiess deshalb wegen des unmenschlichen Haftvollzugs, der menschenunwürdigen, mit völliger Entrechtung und schlimmsten körperlichen und seelischen Leiden verbundenen Behandlung, die jedem Konzentrationslagerinsassen drohte, gegen Gesetz und Recht. Die Einweisung des v.Reichel in das Konzentrationslager Neuengamme wäre deshalb euch dann rechtswidrig gewesen, wenn die Gestapo gegen ihn wegen seiner "staatsfeindlichen Einstellung" die "Schutzhaft" als staatspolizeiliche Maßnahme hätte verhängen dürfen - strafbar (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 KSSVO) war seine Äusserung nicht einmal bei Zugrundelegung des Begriffs der Ersatzöffentlichkeit, wie ihn das Reichsgericht (RGSt 76, 118) vom Reichskriegsgericht übernommen hatte -.

Die für die Einlieferung verantwortlichen Gestapobeamten haben v.R. somit widerrechtlich in ein KZ gesperrt mit der Folge, dass die Freiheitsentziehung und die ihm während derselben widerfahrene Behandlung offenbar seinen Tod verursacht heben (§§ 341 i.Verb. mit 239 Abs. 1 und 3, 211 ff StGB).

2.)

Wer im August 1944 einen anderen wegen einer "staatsabträglichen" Äusserung bei der Gestapo anzeigte oder durch einen anderen anzeigen liess oder hiebei mitwirkte, handelte rechtswidrig. Denn er lieferte dadurch den Angezeiten der Verfolgung durch die allmächtige politische Polizei des nationasozialistischen Staates, eine Nacht der Willkür und Gewalt, und damit der nahen Gefahr aus, als Staatsfeind ausserhalb des Rechts gestellt zu werden und in einem Konzentrationslager eine unmenschliche Behandlung mit unabsehbaren Folgen erdulden zu müssen.

Die Angeklagten können sich deshalb nicht darauf berufen, dass der Staatsbürger dem Gemeinwohl abträgliche Vorkommnisse zu allen Zeiten der Obrigkeit habe mitteilen und insbesondere strafbare Handlungen habe anzeigen dürfen. Das den §§ 164 StGB, 158 Abs. 1 StPO zu Grunde liegende Recht zur Anzeige strafbarer Handlungen dient ebenso wie das allgemeine staatsbürgerliche Recht auf Unterrichtung der staatlichen Stellen über Vorgänge von öffentlichem Interesse - der Rechtsverwirklichung: der straffällige Rechtsbrecher soll der gerechten Strafe zugeführt, die sonst verletzte oder gefährdete öffentliche Ordnung soll auf gesetzmässigem Wege mit den Mitteln des Rechts wiederhergestellt oder geschützt werden. Keinem dieser Zwecke dienten die Maßnahmen, die die Gestapo gegen v.R. ergriff.

3.)

a)

Dass die Angeklagten K. und L. zu der Verfolgung des v.R. durch die Gestapo einen Beitrag geleistet haben, liegt auf der Hand. Indem die Angeklagte K. die Anzeige, wenn nicht selbst erstattete, so doch über ihren Fernsprecher erstatten liess und die Angeklagte L. jedenfalls die Gestapo anrief, haben beide dazu mitgewirkt, dass v.R. in die Hände der Gestapo geriet.

Bei dem Angeklagten A. wird in der neuen Hauptverhandlung genauer zu untersuchen sein, worin sein Tatbeitrag zur Verfolgung des v.R. zu erblicken ist. Dadurch, dass er sich auf den Weg zu der L. machte und der K. von seinem Vorhaben erzählte, hat er mit der Ausführung der von ihm beabsichtigten Tat noch nicht begönnen. Die Anzeige, die eine der beiden Frauen dann ohne sein Wissen erstattet hat, kann ihm deshalb nicht - wie das angefochtene Urteil meint - als eigene Anzeige zugerechnet werden; dies wäre nur möglich, wenn - was nicht ganz ausgeschlossen ist - die Anzeige in seinem Auftrag erstattet worden wäre.

Der Angeklagte A. hat aber jedenfalls durch Unterlassung rechtlich gebotenen Handelns den tatbestandsmässigen Erfolg - die Verbringung des v.Reichel ins Konzentrationslager - möglicherweise verursacht. Er hatte durch seine Erklärungen gegenüber der K. die Anzeige ausgelöst, also den Stein ins Rollen gebracht. Er war daher aus vorangegangenem Tun verpflichtet, alles ihm Mögliche und Zumutbare zu unternehmen, um den v.R. vor der Gestapo zu retten. Hier kann von Bedeutung werden, dass v.R. nicht sofort, sondern erst nach der Rückkehr von seiner Berliner Reise verhaftet worden ist. Das Schwurgericht wird zu klären haben, ob A. nicht schon vor der Verhaftung Kenntnis von der Anzeige erlangt hat und, gegebenenfalls, ob er dann den v.Reichel nicht mit Erfolg hätte warnen können. Nach Auffassung des Senats traf A. auch die Rechtspflicht, v.R. bei seiner Vernehmung durch die Gestapo nach Möglichkeit zu entlasten und auch auf seine Ehefrau in diesem Sinne einzuwirken; die Rechtspflicht hierzu entfiel nur dann und insoweit, als A. durch falsche Angaben Gefahr für Leib oder Leben lief. Nach den bisherigen Feststellungen hat er jedoch der Gestapo gegenüber den v.R. in weiterer Ausführung seines Entschlusses, "ihm das Handwerk zu legen", als Staatsfeind bezeichnet. Er kann sich daher jedenfalls - wenn nämlich v.R. tatsächlich nicht mehr aus der Gewalt der Gestapo zu befreien wer - der versuchten schweren Freiheitsberaubung (§§ 239 Abs. 2, 43 StGB) oder der erfolglosen Beihilfe hiezu (§ 49 a Abs. 3 StGB) - unten 5 - schuldig gemacht haben.

4.)

Sorgfältig wird in der neuen Hauptverhandlung auch zu prüfen sein, ob die Angeklagten den inneren Tatbestand des § 239 Abs. 3 StGB - als Täter oder Gehilfen (unten 5) - verwirklicht haben.

a)

Die Angeklagten müssen sich, um als Vorsatztäter bestraft werden zu können, den tatbestandsmässigen Erfolg - die Verwringung des v.R. in ein Konzentrationslager - mindestens als möglich vorgestellt und ihn für den Fall seines Eintritts gewollt haben. Das Vollbringen der Angeklagten K., sie habe geglaubt, dass v.R. nur eine Verwarnung erhalten werde, ist daher erheblich.

Dass die Zustände, die in den Gestapogefängnissen und Konzentrationslagern herrschten, den Angeklagten hinreichend bekannt gewesen sind, ihr Vorsatz also auch die Tatsachen, die die Rechtswidrigkeit der Eihlieferung des v.R. in ein Konzentrationslager begründeten, im wesentlichen umfasst hat, kann nach dem bisher festgestellten Sachverhalt kaum zweifelhaft sein: nach den Urteilsfeststellungen wusch die Ehefrau A. mehrfach die Wäsche der Ehefrau v.R., die "blutbespritzt" aus dem Gefängnis Fuhlsbüttel gekommen war.

b)

Sollte die neue Hauptverhandlung ergeben, dass die Angeklagten gleichwohl im Glauben gehandelt haben, die Gestapo sei im Recht, wenn sie den v.Reichel als Staatsfeind in ein Konzentrationslager bringe, und ihre Mitwirkung hiebei sei deshalb nicht verboten, so haben sie die Tat im Verbotsirrtum begangen. Auch in § 239 StGB umschreibt das Wort "rechtswidrig" nicht einen zum gesetzlichen Tatbestand gehörenden Tatumstand, ist also nicht Tatbestandsmerkmal, sondern allgemeines Verbrechensmerkmal. Das Schwurgericht wird deshalb von der Rechtsauffassung auszugehen haben; für die sich der Bundesgerichtshof Grosser Senat für Strafsachen in seinem Beschluß vom 18. März 1952 (NHW 52, 595) zum Verbotsirrtum entschieden hat. Nach diesem Beschluß schliesst nur der entschuldbare Verbotsirrtum die Schuld aus. Die Angeklagten könnten somit nur dann von Schuld freigesprochen werden, wenn sie auch bei gehöriger Gewissensanspannung das unrecht, das sie v.R. antaten, nicht erkennen konnten. Die Anzeige war, wie ausgeführt, deshalb verboten, weil sie den v.R. der Gefahr aussetzte, ein Opfer der Gewalt- und Willkürmethoden der Gestapo zu werden. Es kommt daher darauf an, ob die Angeklagten den hierin gelegenen Unrechtsgehalt der Anzeige und damit den Unrechtsgehalt ihres Tatbeitrags zur Verfolgung des v.R. bei der ihnen zumutbaren Gewissensanspannung hätten erkennen können. Ob ihnen aus ihrer Auffassung, v.Reichel habe sich strafbar gemacht und auch eine Bestrafung verdient, ein Vorwurf zu machen ist, ist deshalb nicht entscheidend.

5.)

Die Anwendung der §§ 47 ff StGB auf die Taten der Angeklagten unterliegt den allgemeinen Grundsätzen. Haben mehrere Personen denselben strafrechtlichen Erfolg gemeinsam auf verschiedene Weise verursacht, so sind sie je nach ihrer inneren Leitung zur Tat und zum Taterfolg (Willensrichtung, Tatherrschaft, Interesse am Taterfolg, Umfang der eigenen Tatbestandsverwirklichung) Mittäter (Nebentäter), Anstifter oder Gehilfen - vgl BGH Urteil vom 12. Februar 1952 1 StR 59/50; MDR 52, 308 -, Wollten die Angeklagten Kessler und Langhoff - wie es nach den bisherigen Feststellungen den Anschein hat - die Entscheidung über das Schicksal des v.R. ganz der Entschließung der Gestapo anheimgeben, so hätten sie mit Gehilfenvorsatz gehandelt. Der Angeklagte Appeldorn war nach dem bisher festgestellten Sachverhalt fest entschlossen, v.Rreichel "das Handwerk zu legen" und "mit ihm endlich Schluß zu machen". Bei ihm liegt daher die Annahme nahe, dass er mit Tätervorsatz nichts zur Rettung des v.R. unternommen hat. Er würde dann zwar nicht als Mittäter der für die Einsperrung des v.Reichel verantwortlichen Gestapobeamten, wohl aber als selbständiger Täter (sog. Nebentäterschaft RG 68, 251, 256) anzusehen sein. Sollte bei diesem Angeklagten ebenfalls nur Gehilfenvorsatz festzustellen und ferner nicht nachztiweisen sein, dass sein Untätigbleiben ursächlich für die Verbringung des v.R. ins KZ gewesen ist, so wäre § 49 a Abs. 3 StGB - erfolglose Beihilfe zur besonders schweren Freiheitsberaubung - gegeben.

V.

In der neuen Hauptverhandlung wird das Schwurgericht den Sachverhalt unter allen nach deutschem Strafrecht möglichen rechtlichen Gesichtspunkten, auch dem § 222 StGB, zu prüfen haben. Auch die Anwendung des § 212 StGB erscheint nicht von vornherein ausgeschlossen.