Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen gewerbsmäßiger Hehlerei in zwei Fällen, jeweils in Tateinheit mit Vergehen gegen das Gesetz über den Verkehr mit unedlen Metallen (MetallG) zu einer Gesamtstrafe von zwei Jahren Zuchthaus verurteilt, auf die sie ihm die Untersuchungshaft angerechnet hat. Ferner hat sie gegen ihn die Polizeiaufsicht für zulässig erklärt.

Seine Revision rügt Verletzung des sachlichen Strafrechts. Die Ausführungen, mit denen sie die Verfahrensbeschwerde begründet, laufen ebenfalls nur auf sachlichrechtliche Rügen hinaus.

Das Rechtsmittel ist begründet.

I.

Im Falle He. ist die strafbare Vortat nicht einwandfrei dargetan.

Mit Unrecht vermißt allerdings die Revision Feststellungen darüber, in wessen Gewahrsam sich die Drahtrollen befanden, als He. sie sich zueignete. Solcher Feststellungen bedarf es nicht. Wegen Unterschlagung ist auch strafbar, wer sich eine fremde Sache zueignet, die in niemandes Gewahrsam steht. Die Revision verweist auf die ältere Rechtsprechung des Reichsgerichts, wonach die Zueignung nur dann als Unterschlagung bestraft wurde, wenn sie der Erlangung des Gewahrsams nachfolgte. Das Reichsgericht hat diese seine Rechtsprechung aber seit der Entscheidung RG JW 1934, 48615 verlassen. Seitdem ist die Auffassung, daß auch die Zueignung bei Erlangung des Gewahrsams als Unterschlagung strafbar sei, auch im Schrifttum herrschend geworden (LpzKomm 7. Aufl.1951 § 246 Anm II 2 d; Schönke 4. Aufl.1949 § 246 Anm III 3; Welzel: Das deutsche Strafrecht 1947 S 163). Auch die neuere Rechtsprechung ist dem gefolgt (OLG Bremen MDR 1948, 260 [OLG Bremen 29.04.1948 - 3 K Ms 2/47]).

Der Senat schließt sich dieser Auffassung an. Unterschlagung ist Zueignung fremder Sachen ohne Gewahrsamsbruch. Die abweichende ältere Meinung beruht auf allzu enger Auslegung des § 246 StGB, der das, was sinnvollerweise nur gemeint sein kann, nicht völlig klar zum Ausdruck bringt. Es ist keinerlei sachlicher Grund dafür zu erkennen, warum zwischen den Tatbeständen des Diebstahls und der Unterschlagung eine Lücke klaffen sollte, innerhalb derer die Aneignung fremder Sachen straffrei wäre. Im vorliegenden Fall würde das Ergebnis der Gegenmeinung übrigens nur sein, daß He. die Unterschlagung nicht schon 1945, sondern erst 1951 begangen hätte, als er dem Angeklagten den Draht verkaufte. Denn das ist zweifellos eine Zueignungshandlung im Sinne des § 246 StGB. An der Strafbarkeit des Hehlers würde sich dadurch in keinem Falle etwas ändern.

Wohl aber fehlt es an der eindeutigen Feststellung, daß es sich um fremde Sachen handelte. Das Urteil sagt nicht, daß die Rollen im Eigentum eines anderen gestanden haben. Das versteht sich bei früherem deutschem Wehrmachtsgut, das im August 1945 auf einem Flugplatz herumlag, nicht völlig von selbst. Es ist vorgekommen, daß Wehrmachtsdienststellen solches Material derelinquiert haben, damit die Bevölkerung es sich aneignen könne. Nicht immer hat die Besatzungsmacht von ihrem Beuterecht Gebrauch gemacht; auch sie hat bisweilen solches Gut derelinquiert. Das wird zunächst dem äußeren Tatbestande nach aufzuklären sein. Eine solche Aufklärung ist umso weniger entbehrlich, als nach ausdrücklicher Feststellung des angefochtenen Urteils die Verhältnisse auf dem Flugplatz Göttingen damals "weithin ungeordnet" waren.

Die Feststellungen der Strafkammer über die Kenntnis des Angeklagten von der Vortat sind widerspruchsvoll.

Einerseits will die Strafkammer von der Beweisregel des § 259 StGB Gebrauch machen. Zu den "Umständen", nach denen der Angeklagte ihrer Auffassung nach den strafbaren Vorerwerb "annehmen mußte", rechnet sie unter anderem, daß er vorher niemals solche Drahtrollen angekauft hatte, daß ihm ferner die ganze Angelegenheit verdächtig vorgekommen sei, daß er weder nach Namen und Wohnung des Verkäufers noch nach der Erwerbsart gefragt habe, und daß er wegen seiner Vorstrafen hätte besonders vorsichtig sein müssen. Das ist rechtsirrig. Als "Umstände" - die Tatbestandsmerkmale des § 259 StGB sind, als solche festgestellt werden müssen und der rechtlichen Nachprüfung durch das Revisionsgericht unterliegen - kommen eigene Handlungen, Unterlassungen und Überlegungen des Täters nicht in Betracht. Ausführungen darüber, was der Angeklagte hätte tun, unterlassen oder überlegen müssen, können nur seine Fahrlässigkeit begründen. Fahrlässige Hehlerei ist aber nur nach § 18 MetallG, nicht nach § 259 StGB strafbar. Die Menge des Drahtes und die Tatsache, daß es sich um neue Rollen handelte, sowie daß sie von einem einfachen Arbeiter angeboten wurden, kommen freilich an sich als "Umstände" im Sinne des § 259 StGB in Betracht. Hier jedoch hatten diese Umstände für sich allein nichts Auffälliges, weil der Angeklagte von He. erfuhr, daß der Draht vom Flugplatz stammte, "wo solcher Draht tonnenweise herumgelegen habe". Mit der Feststellung des Urteils, daß der Angeklagte dies von He. erfuhr, ist übrigens die Auffassung der Strafkammer, er hätte sich nach der Erwerbsart erkundigen sollen, nicht zu vereinigen.

Andererseits führt das Urteil aus, es sei dem Angeklagten bekannt gewesen, daß der Draht nicht ordnungsmäßig erworben sein konnte. Diese Feststellung kann nicht auf die Anwendung der Beweisregel des § 259 StGB bezogen, sondern nur als unmittelbare Annahme des (unbedingten) Vorsatzes verstanden werden. In diesem Zusammenhange wäre jedoch zu erörtern gewesen, ob der Angeklagte zur Tatzeit nicht geglaubt haben kann, es habe sich im August 1945 um herrenlose Sachen gehandelt, die He. sich aneignen durfte.

An anderer Stelle führt die Strafkammer schließlich aus, der Angeklagte habe "die wertvolle Ware auf jeden Fall erwerben" wollen. Diese Wendung deutet darauf hin, daß sie hier nicht unbedingten, sondern nur bedingten Vorsatz angenommen hat.

Eine Bestrafung nach § 259 StGB setzt voraus, daß entweder Vorsatz - sei es unbedingter, sei es bedingter unmittelbar festgestellt, oder daß von der gesetzlichen Beweisregel Gebrauch gemacht wird, d.h. daß Umstände festgestellt werden, nach denen der Täter den strafbaren Vorerwerb annehmen mußte. Es ist aber ein Rechtsfehler, diese Dinge miteinander zu vermengen. Selbst hilfsweise können beide Annahmen im allgemeinen nicht nebeneinander bestehen. Der Tatrichter muß sich entscheiden, ob er selbst aus dem gesamten Sachverhalt (wozu auch das eigene Verhalten des Angeklagten vor, während und nach dem Erwerb gehört) auf dessen Vorsatz schließen kann. Dann ist für die Anwendung der Beweisregel kein Raum. Ihre Erwähnung kann in solchen Fällen nur Bedenken erwecken, ob der Tatrichter wirklich zweifelsfrei von dem Vorsatz des Angeklagten überzeugt gewesen ist. Nur wenn er das nicht ist, hat die Anwendung der Beweisregel einen Sinn. Alsdann müssen Umstände festgestellt werden, die dem Angeklagten zur Tatzeit (nicht später) von außen her (nicht auf Grund seines eigenen Verhaltens) die Überzeugung von dem strafbaren Vorerwerb aufdrängten (vgl RGSt 55, 204).

II.

Im Falle P. ist der strafbare Vorerwerb einwandfrei festgestellt. Auch hier erwecken jedoch die Ausführungen über den beim Angeklagten angenommenen inneren Tatbestand die Besorgnis, daß die Strafkammer die unmittelbare Annahme des Vorsatzes und die Anwendung der Beweisregel miteinander vermengt oder verwechselt habe. Die Feststellung, der Angeklagte habe "erkannt, daß es sich um 'heiße Ware' handelte", ist nicht ganz eindeutig. Die Wendung, daß er Bedenken tragen "mußte", den Kupferdraht "leichtgläubig" entgegenzunehmen, erweckt den Anschein, als werde ihm hier gerade die Leichtgläubigkeit, das heißt aber das Fehlen des Vorsatzes, zum Vorwurf gemacht. Dieser Verdacht liegt umso näher, als das Urteil im unmittelbaren Anschluß hieran ausführt, welche Erkundigungen er hätte einziehen müssen. Solche Erwägungen können auch hier nur die Fahrlässigkeit begründen. Wenn das Urteil schließlich ausführt, der Angeklagte habe "nach allen diesen Umständen" den strafbaren Vorerwerb zumindest annehmen müssen, so verweist diese Wendung dem Zusammenhang nach wiederum auf eigene Handlungen, Unterlassungen und Überlegungen des Angeklagten selbst, die als "Umstände" im Sinne des § 259 StGB nicht in Betracht kommen.

III.

Von Rechtsirrtum beeinflußt sind schließlich die Ausführungen, mit denen das Urteil die Annahme gewerbsmäßigen Handelns begründet. Die Strafkammer erörtert hier, daß der Angeklagte aus der Veräußerung habe Gewinn erzielen wollen, daß er sich durch strafbaren Erwerb und Weiterveräußerung solcher Metalle eine Einnahme habe verschaffen wollen, und daß er sich selbst als tatsächlichen Inhaber des gewerblichen Betriebes betrachtet habe, der an sich seiner Frau zustehen sollte. Daher sei er der gewerbsmäßigen Hehlerei schuldig.

Es kommt für diese Frage nicht darauf an, wer der Inhaber des Gewerbebetriebes war, und wen der Angeklagte als den Inhaber betrachtete. Gewerbsmäßige Hehlerei kann innerhalb und außerhalb eines Gewerbebetriebes, von Inhabern und von Nichtinhabern eines Gewerbebetriebes begangen werden. Das gleiche gilt von nichtgewerbsmäßiger Hehlerei. Ob ein Gewerbebetrieb überhaupt vorhanden oder nicht vorhanden ist, hat nicht das Mindeste mit der Frage zu tun, ob eine Hehlerei gewerbsmäßig oder nicht gewerbsmäßig begangen ist.

Zur Gewerbsmäßigkeit im Sinne des § 260 StGB ist die Absicht des Täters, sich durch wiederholte Begehung von Hehlerei eine fortgesetzte Einnahmequelle mindestens von einiger Dauer zu verschaffen (vgl BGH NJW 1952, 11318), erforderlich und genügend. Es braucht also nicht zu einem "kriminellen Gewerbebetrieb" gekommen zu sein. Andererseits braucht auch die häufige Wiederholung nicht in jeden Falle gewerbsmäßig zu sein; allerdings kann sie für den Tatrichter den Schluß auf jene Absicht rechtfertigen. Liegt eine solche Absicht vor, so kann auch schon ein einziger Fall von Hehlerei gewerbsmäßig begangen sein.

In dieser, Richtung wird die Strafkammer also den inneren Tatbestand zu erörtern haben.

Die Entscheidung entspricht dem Antrage des Oberbundesanwalts.