I.

Das Berufungsgericht hat aus der Beweisaufnahme in Übereinstimmung mit dem Landgericht die tatsächliche Feststellung entnommen, dass der Unfall der Klägerin auf die Schadhaftigkeit des Treppengeländers zurückzuführen ist. Bei der Augenscheinseinnahme hat sich das Berufungsgericht davon überzeugt, dass die Klägerin genau senkrecht unter der Stelle aufgefunden wurde, an der im Geländer des ersten Stockwerkes die eine Docke fehlte. Es hält es nicht für erwiesen, dass die Klägerin, nach Kinderart das Geländer hinabrutschend, das Gleichgewicht verloren hätte und dadurch hinabgefallen wäre. Ein solcher Verlauf sei auch nach den Umständen nicht anzunehmen. Diese Feststellungen werden von den Revisionen nicht angegriffen; sie lassen einen Rechtsirrtum nicht erkennen und sind für das Revisionsgericht bindend.

II.

1.

Die Frage, wer von den beiden Ehegatten in derartigen Fällen wegen Verletzung der Verkehrssicherungspflicht aus unerlaubter Handlung haftbar ist, ist mehrfach Gegenstand höchstrichterlicher Entscheidungen gewesen.

Die allgemeine Rechtspflicht, im Verkehr Rücksicht auf die Gefährdung anderer zu nehmen, beruht auf dem Gedanken, dass jeder, der Gefahrenquellen schafft, zum Beispiel durch Eröffnung eines Verkehrs von Menschen auf seinem Grundstück, auch Vorkehrungen zu treffen hat, die zur Anwendung der hieraus Dritten drohenden Gefahren notwendig sind (RGZ 121, 404). Diese allgemeine Rechtspflicht besteht neben den Verpflichtungen, die ihm vielfach gemäß Schutzgesetz (§ 823 Abs. 2 BGB) z.B. durch Polizeiverordnungen über Beleuchtung, Streupflicht usw. besonders auferlegt sind.

Gehört, wie es hier der Fall ist, ein zur Vermietung bestimmtes Grundstück zum eingebrachten Gut einer im gesetzlichen Güterstand des Bürgerlichen Gesetzbuchs lebenden Ehefrau, so ist dieser nach § 1363 BGB grundsätzlich jede rechtliche Einwirkung auf das Grundstück versagt. Der Ehemann ist nach § 1373 BGB alleiniger unmittelbarer Besitzer geworden. Nach § 1374 BGB hat er nicht nur das Recht, sondern auch die Pflicht, das eingebrachte Gut ordnungsmässig zu verwalten. Gegen eine ordnungswidrige Verwaltung ist die Ehefrau lediglich nach § 1391 ff, 1418 BGB geschützt. Sie hat kein Recht, dem Ehemann Anweisungen zu geben, wenn er seiner Verwaltungspflicht nicht Ordnungsmässig nachkommt. Der Ehemann ist nicht nur gegenüber der Ehefrau zur ordnungsmässigen Verwaltung des Hauses als eines Bestandteils des eingebrachten Gutes und damit zur Erfüllung der Verkehrssicherungspflichten verpflichtet, sondern hat auch nach aussen hin jedem Dritten gegenüber die Stellung eines verantwortlichen Verwalters und Besitzers des Hauses. Er hat unter Ausschluss der Ehefrau allein für die Erhaltung des polizeimässigen Zustandes zu sorgen und deshalb auch für Unfälle einzustehen, für die der "Hauswirt" verantwortlich ist (RG JW 1909, 415 für den Fall der Verletzung der Beleuchtungspflicht; RGRK § 823 Anm. 6 c; Palandt BGB 1374 Anm. 1). Im Eingang der Entscheidung des Reichsgerichts in JW 1909, 415 heißt es zwar, das Berufungsgericht sei mit Recht davon ausgegangen, dass, wenngleich die Frau Eigentümerin des Hauses sei, doch dem Mann in erster Linie die Pflicht obgelegen habe, für die Beleuchtung zu sorgen. Aus der dem Berufungsurteil entnommenen Wiederholung der Worte "in erster Linie" kann jedoch nicht der Schluß gezogen werden, dass das Reichsgericht beide Eheleute für verantwortlich gehalten hatte: denn an späterer Stelle heißt es in der Begründung mit Bezug auf die Verantwortlichkeit des Ehemannes, das polizeiliche Gebot, die Treppe zu beleuchten, richte sich an ihn "als den bezüglich der Unterhaltung und Beleuchtung des Gebäudes allein Verfügungsberechtigten". Wenn sich die Verantwortung des Ehemannes aber gerade daraus ergeben soll, dass er allein verfügungsberechtigt ist, folgt daraus zugleich, dass die Ehefrau mangels jeglicher Verfügungsberechtigung von der Haftung ausgeschlossen sein muß.

Aus den gleichen Erwägungen hat das Reichsgericht auch angenommen, dass für die Dauer der Zwangsverwaltung die Fürsorge für die Beseitigung verkehrsgefährlicher Mängel des Grundstücks ausschliesslich dem Zwangsverwalter obliegt. Infolge der Zwangsverwaltung ist dem Eigentümer jede Einwirkung auf das Grundstück verwehrt (§§ 146 Abs. 1, 148 Abs. 2, 20 ZVG). Er ist deshalb auch nicht in der Lage, etwaige den Verkehr gefährdende Mängel zu beseitigen. Hieraus ergibt sich, dass der Zwangsverwalter unter Ausschluss des Eigentümers für die Beachtung der Verkehrssicherungspflichten allein verantwortlich ist (RGZ 93, 1 ff; Planck § 823 Anm. 2 b S 1725).

Es ist richtig, dass der Abschluß eines Mietvertrages über das Grundstück als ganzes auch für den Mieter, der in den Räumen einen allgemeinen Verkehr, z.B. für sein Geschäft eröffnet, eine selbständige Verpflichtung begründet, ohne jedoch den Eigentümer von der Sicherungspflicht zu entbinden (RGZ 92, 359, 364 f; 95, 61 ff). Hieraus kann jedoch für die Haftung im Falle des ehelichen Güterrechts nichts geschlossen werden. Die Rechtfertigung dafür, dass die Haftung des Eigentümers für die Verkehrssicherung neben der Haftung des Mieters bestehen bleibt, ergibt sich gerade daraus, dass der Eigentümer auf Grund des Mietvertrages gegen den Mieter vorgehen kann, wenn dieser es unterläßt, die Gefährdung zu beseitigen. Hierin liegt der grundlegende Unterschied zu den Fällen, in welchen der Eigentümer, wie bei der Zwangsverwaltung oder auf Grund des gesetzlichen Güterstandes, eine solche rechtliche Möglichkeit, auf den "Verwalter" des Grundstücks einzuwirken, verliert. Dieser rechtlichen Beurteilung steht auch Art. 3 Abs. 2 GrundG nicht entgegen.

Auf diesen Grundsätzen beruht es auch, wenn das Kammergericht (JW 1936, 1609) die strafrechtliche Verantwortlichkeit für die Erfüllung der polizeilichen Anforderungen einschliesslich dem Ehemann auferlegt und die Ehefrau freigestellt hat.

Bei gesetzlichem Güterstand ist auf das Verhältnis zwischen Ehemann und Ehefrau auch nicht die Vorschrift des § 831 BGB anwendbar, weil der Ehemann nicht von der Ehefrau "zu einer Verrichtung bestellt" ist, sondern auf Grund eines ihm nach dem Gesetz zustehenden Rechts, und zwar unabhängig von Weisungen der Ehefrau, tätig wird (RGZ 91, 365).

2.

Auch das Berufungsgericht geht ersichtlich von dieser Rechtsgrundlage aus; es stellt fest, dass ein Ehevertrag zwischen den beklagten Eheleuten, der das Haus von der Verwaltung und Nutzniessung des Ehemannes ausgenommen hätte, nicht abgeschlossen worden ist.

Das Berufungsgericht sieht ein Verschulden des beklagten Ehemannes darin, dass dieser nach der Besichtigung am 25. Mai 1949 (also 2 Wochen vor dem Unfall) sich damit begnügte (S 19), einem seiner Angestellten eine Reklamation aufzutragen; er "mußte sich um eine alsbaldige Ausbesserung und Wiederherstellung bekümmern, insbesondere aber die Ausführung seiner Anordnungen überwachen". Es ist zwar nicht erwiesen, dass die gefährliche Beschaffenheit des Geländers, so wie sie am Unfalltage bestand, bereits auch am 25. Mai 1949 vorhanden war. Nach Meinung des Berufungsgerichts mußte aber der beklagte Ehemann sich doch auf Grund seines Fachwissens darüber im klaren sein, dass der aus seiner Verbindung herausgelöste Krümmling eine weitere Lockerung des Geländers in diesem Teil auch an anderen Stellen herbeiführen konnte, und dass damit eine erhebliche Gefahr verursacht werden konnte. Die Revision greift diese Erwägungen für den Normalfall ersichtlich nicht an, sie meint jedoch, nach Lage der Sache seien an die verkehrserforderliche Sorgfalt deshalb geringere Anforderungen zu stellen, weil zur Zeit des Unfalls die Bauarbeiten noch nicht abgeschlossen gewesen seien. Dieser Einwand könnte allenfalls dann beachtlich sein, wenn das Geländer an der Unfallstelle überhaupt noch nicht fertiggestellt und dieser Umstand für den Unfall ursächlich gewesen wäre. Nach den tatsächlichen Feststellungen war aber das Geländer bereits fertiggestellt; die Ursache des Unfalls lag nicht in der Unfertigkeit, sondern in der nachträglichen Herauslösung eines bereits fertig eingefügten Teiles. Deshalb kann dieser Umstand nicht für das Maß der Sorgfalt des beklagten Ehemannes von Bedeutung sein, sondern allenfalls für den später zu erörternden Einwand des Handelns auf eigene Gefahr oder des mitwirkenden Verschuldens.

Es kann der Revision auch darin nicht gefolgt werden, dass im Winter 1948/49 an die Sorgfaltspflicht eines Hauseigentümers oder eines Verwalters (hier des beklagten Ehemannes) deshalb geringere Anforderungen zu stellen waren, weil die Bauhandwerker damals allgemein minderwertiges Material verwendet oder schlechte Arbeit geliefert hätten. Selbst wenn diese Meinung für die Zeit vor der Währungsreform zuträfe, so würde sich doch daraus für den Winter 1948/49 nichts folgern lassen, wo im Gegenteil das Streben jedes Geschäftsmannes und auch jedes Handwerkers dahin ging, seine alten Kunden wieder und neue dazu zu gewinnen. Zu Unrecht legt die Revision Wert auf die Behauptung der Beklagten, die Arbeiten seien zur Zeit des Unfalls noch nicht von der Baupolizei abgenommen gewesen. Auf diese baupolizeiliche Abnahme kann es nicht ankommen, sondern allenfalls auf die Ablieferung der Arbeit durch die Handwerkerfirma. Die Beklagten haben nichts dafür vorgetragen, dass diese Ablieferung etwa noch ausgestanden hätte. Selbst wenn dies aber zuträfe, würde der beklagte Ehemann auch dadurch nicht entlastet werden können. Solange noch kein Geländer vorhanden war, war dies jedem Benutzer der Treppe sofort erkennbar, und er konnte sich darauf einstellen. Ein schadhaftes Geländer erweckte aber zunächst den Eindruck, es sei ein Geländer vorhanden, und hierdurch wurde die Gefahr nicht geringer, sondern grösser als vorher. Daraus ergab sich nichts wie die Revision meint, eine Verminderung, sondern eine Steigerung der Sorgfaltspflicht für den beklagten Ehemann.

Das Berufungsgericht hat hiernach eine Verletzung der dem beklagten Ehemann obliegenden Verkehrssicherungspflicht mit Recht bejaht.

3.

Im Gegensatz zum Landgericht bejaht das Berufungsgericht trotz grundsätzlicher Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Reichsgerichts auch eine Verkehrssicherungspflicht der beklagten Ehefrau und deren schuldhafte Verletzung. Es sieht die besonderen Umstände des Falles darin, dass ihr nach dem Vortrag des Ehemanns die Verwaltung des Hauses überlassen worden war, dass nicht nur die Mietverträge mit den einzelnen Mietern in ihrem Namen abgeschlossen sind, sondern sie insbesondere auch durch die Verwaltung der Mieten tatsächlich und rechtlich in der Lage war, einen verkehrsmässigen Zustand in dem Hause selbst herzustellen. Es weist auch auf ihren Vortrag hin, dass man ihr den mangelhaften Zustand des Geländers nicht an gezeigt habe, und entnimmt daraus, sie sei sich ihrer Verantwortung selbst bewußt gewesen, es sei ihr die Möglichkeit, die rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse in dem Hause zu bestimmen, von dem Ehemann nicht genommen gewesen.

Diese Erwägungen werden von der Revision der beklagten Ehefrau mit Recht angegriffen. Es ist zwar grundsätzlich möglich, dass eine Verkehrssicherungspflicht mehrere Personen unabhängig von einander selbständig trifft, dass insbesondere bei dem gesetzlichen Güterstand auch ohne Ehevertrag die Ehefrau neben dem Ehemann eine eigene Verkehrssicherungspflicht hat. Dafür bedarf es aber der Feststellung besonderer Umstände, die jedoch hier von der Klägerin nicht dargetan sind. Dass die Mietverträge im Kamen der beklagten Ehefrau abgeschlossen und dass ihr die Mieteinnahmen zur Verwaltung überlassen wurden, kann zwar ein gewisses Anzeichen sein, reicht indessen nicht aus, um eine Verkehrssicherungspflicht zu begründen.

Vor dem Landgericht wurden die Beklagten von dem gleichen Rechtsanwalt Dr. K. vertreten; dieser hat im Schriftsatz vom 17. Februar 1950 "nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme" als festgestellt angesehen, dass "die Beklagten bis zum 25. Mai 1949 keinerlei Mitteilung über die angebliche Schadhaftigkeit des Treppengeländers er halten haben". Auch wenn dieser Vortrag später aufrecht erhalten worden ist, lässt sich daraus nicht mit dem Berufungsgericht der Schluß herleiten, die beklagte Ehefrau habe sich selbst über diesen Mangel einer Mitteilung "beklagt" und damit ihre Verantwortlichkeit anerkannt. Auch daraus, dass der beklagte Ehemann im Gegensatz zu seiner Ehefrau unter Benutzung des Vortrages der Klägerin erklärt hat, der ihm in dem Architektenvertrage erteilte Auftrag sei mit der Fertigstellung des Treppenhauses zu Anfang des Jahres 1949 erloschen, kann nicht mit dem Berufungsgericht geschlossen werden, die beklagte Ehefrau habe es verabsäumt, die Vereinbarungen mit dem Ehemann mit der erforderlichen Bestimmtheit zu treffen, sie habe "hierdurch einen Zustand mit herbeigeführt, nach dem sich keiner der beiden Ehegatten verantwortlich fühlte, was wiederum zu einer Vernachlässigung der Verwalterpflichten auf beiden Seiten führte".

Diese Erwägungen sind entscheidend von dem Verhalten der beklagten Eheleute im Rechtsstreit beeinflusst, dem aber eine so weitgehende Bedeutung nicht beigemessen werden darf. Wenn das Berufungsgericht an anderer Stelle mit Recht in Übereinstimmung mit dem Reichsgericht (RGZ 91, 363) die Möglichkeit ablehnt, den beklagten Ehemann als Verrichtungsgehilfen seiner Ehefrau im Sinne des § 831 BGB zu betrachten, so kann man nicht umgekehrt eine eigene, den Entlastungsbeweis ausschliessende Überwachungspflicht der beklagten Ehefrau daraus herleiten, dass sie ihn zu einem Verrichtungsgehilfen bestellt habe. Ebenso wenig ist es möglich, ein Verschulden der beklagten Ehefrau daraus herzuleiten, dass sie mit ihrem Ehemann keine Vereinbarungen mit der erforderlichen Bestimmtheit getroffen und diesem dadurch die Möglichkeit eröffnet habe, sich gegenüber seiner eigenen Haftung (ohne Erfolg) darauf zu berufen, dass der ihm erteilte Architektenauftrag zur Zeit des Unfalls bereits erloschen gewesen sei.

Es mag dahingestellt bleiben, ob anders zu entscheiden wäre, wenn die beklagte Ehefrau in Abweichung von der allgemeinen Kegel die Verwaltung des Hauses in ihren Einzelheiten, insbesondere hinsichtlich der Verkehrssicherung, selbst geführt hätte. Hierzu hat die Klägerin in ihrer Anschlußberufung (S 3 des Schriftsatzes vom 29. Juni 1950, Bl 81) keine bestimmten tatsächlichen Behauptungen vorgetragen, sondern nur Rechtsausführungen gemacht. Sie will eine Verkehrssicherungspflicht annehmen, "da sie einen dem allgemeinen Verkehr (Besucher, Lieferanten, Postboten usw.) eröffneten Zugang zu ihrem Hause und zu den einzelnen Wohnungen in ihrem Hause derartig gestalten und erhalten muss, dass eine Gefährdung der diesen Zugang benutzenden Personen vermieden wird." Diese Rechtsfrage ist nicht, wie die Klägerin meint, in ihrem Sinne "ausgetragen", sondern, wie dargelegt, im entgegengesetzten Sinne.

Im Gegensatz zum Berufungsgericht, aber in Übereinstimmung mit dem Landgericht ist daher eine Haftung der beklagten Ehefrau aus unerlaubter Handlung zu verneinen.

4.

Da das Berufungsgericht die Haftung beider Beklagten aus unerlaubter Handlung herleitet, so konnte es davon absehen, die Frage der vertraglichen Haftung zu erörtern. Für den beklagten Ehemann gilt dies auch in der Revisionsinstanz, dagegen kann die Haftung der beklagten Ehefrau nur auf Verletzung ihrer vertraglichen Pflichten gestützt werden. Das Landgericht sieht den "Treppenbauer" und den beklagten Ehemann als Erfüllungsgehilfen der beklagten Ehefrau an und macht diese für deren Verschulden aus § 278 BGE haftbar. Diese hat auch in der Berufungsbegründung (S 4 des Schriftsatzes vom 20. Mai 1950, Bl 68 R) ihre Haftung aus § 538 EGB nicht grundsätzlich bestritten. Es ist daher davon auszugehen, dass zwischen ihr und dem Vater der Klägerin ein Mietverhältnis bestand, aus dem auch der Klägerin selbst nach § 328 BGB vertragliche Ansprüche zustehen. Auch die Haftung für das Verschulden des Erfüllungsgehilfen ist nach § 278 BGB aus den zutreffenden Gründen des Landgerichts zu bejahen.

III.

Beide Beklagten berufen sich auf den rechtlichen Gesichtspunkt des Handelns auf eigene Gefahr und des mitwirkenden Verschuldens der Klägerin und ihres Vaters.

1.

Das Berufungsgericht lässt es dahingestellt, ob der Vater der Klägerin als deren gesetzlicher Vertreter durch seinen Einzug in das unfertige Haus stillschweigend auch für die Klägerin selbst die Gefahren, die sich aus dieser vorzeitigen Benutzung der Wohnung ergaben, übernommen hat. Es führt weiter aus: "Jedenfalls kann eine solche Übernahme der Gefahr, die sich aus dem Zustand des Treppenhauses und Treppengeländers ergab, nur für die Zeit angenommen werden, zu der die Arbeiten an dem Treppenhaus noch nicht ausgeführt waren. Nachdem dies aber geschehen war, ging die volle Verantwortung für den ordnungsgemässen Zustand allein auf die Beklagten über. Mit der Herrichtung des Treppengeländers war der Verkehrsweg auch insoweit eröffnet."

Diese Erwägungen werden von beiden Revisionen ohne Erfolg angegriffen.

Nach den Entscheidungen des Senats vom 23. Januar 1951 - III ZR 28/50 - (in dem BGHZ 1, 103 ff nicht, aber NJW 1951, 229 mit abgedrucktem Teil) und BGHZ 2, 159 ff kann ein Haftungsverzicht nur dann angenommen werden, wenn sich der Verzichtende der Gefahr bewusst war. Zu Unrecht hält die Revision der beklagten Ehefrau (Bl 25) diese Voraussetzung hier für erfüllt. Diese meint, der Vater der Klägerin sei sich darüber klar gewesen, dass, wenn er mit minderjährigen Kindern in ein noch nicht vollständig ausgebautes Haus zog, besondere Gefahren bestanden, wegen deren er Ansprüche gegen die Vermieterin nicht geltend machen konnte. Das Berufungsgericht hätte unter Umständen gemäß § 139 ZPO aufklären müssen, in welchem Zustand sich das Haus, insbesondere das Treppengeländer befand, als der Vater der Klägerin dort einzog. Diese Ausführungen, die in ähnlicher Fassung auch von der Revision des beklagten Ehemanns vorgetragen werden, verkennen jedoch die Bedeutung der genannten Rechtsprechung. Auch im Rahmen eines solchen Haftungsausschlusses hat der Gesichtspunkt der Adäquanz insofern eine Bedeutung, als der Ausschluss nur für die konkret bekannten Umstände und die daraus adäquat hervorgehenden Schadensfolgen gelten kann. Auch wenn man dem Beklagten darin folgt, dass dem Vater der Klägerin beim Einzug das Fehlen des Geländers bekannt war, so könnte doch daraus nicht ein Verzicht auf die Haftung für solche Schäden hergeleitet werden, die aus dem mangelhaften Zustand des später angebrachten Geländers entstanden, denn die Anbringung eines mangelhaften Geländers war auch im Jahre 1948 nicht die adäquate Folge seines Fehlens, wie dies schon oben zu II 2) bei der Erörterung des Verschuldens des beklagten Ehemanns dargelegt wurde. Aus den gleichen Gründen kann der Revision darin nicht gefolgt werden, der Vater der Klägerin habe mit dem Einzug in das unfertige Haus auch solche Gefahren in Kauf genommen, die sich aus dem Vorhandensein eines neu errichteten und angebrachten Geländers ergaben. Diese Gefahren hätten wiederum nur darauf beruhen können, dass solche neuen Geländer erfahrungsgemäß schadhaft wären und dass dieser Erfahrungssatz auch dem Vater der Klägerin bekannt gewesen wäre; ein blosses Kennenmüssen könnte, was die Revision nicht hinreichend beachtet, nicht ausreichen. Es ist aber weder für einen solchen Erfahrungssatz noch für die Kenntnis des Vaters der Klägerin etwas dargetan, so dass auch dieser Hinweis der Revision nicht zum Erfolg verhelfen kann.

2.

Ein eigenes Verschulden der Klägerin könnte die Haftung beider Beklagten sowohl aus unerlaubter Handlung wie aus Vertrag mindern (§ 254 BGB); das gilt aber nur dann, wenn sie die nach § 828 BGB erforderliche Reife besass. Das Berufungsgericht verkennt diese Möglichkeit nicht, es stellt jedoch fest, dass nur wiederholte Mahnungen des Vaters behauptet worden sind, die die Klägerin entsprechend dem Wesen der kindlichen Natur vergessen gehabt habe. Der Fall unterscheidet sich erheblich von denjenigen, die den Entscheidungen des Reichsgerichts (RGZ 76, 187 und SeuffArch 78, 36) zugrunde lagen. Dort handelte es sich zwar auch um Kinder im gleichen Alter wie es die Klägerin zur Zeit des Unfalls hatte, aber die Mahnungen gingen dem Unfall zeitlich unmittelbar voraus und waren in einem der Fälle "handgreiflich durch Schläge" verstärkt worden. Auch der vom Obersten Gerichtshof für die Britische Zone im Urteil vom 14. Juli 1950 - II ZK 25/49 (NJW 1950, 905 = VerkRSamml 1950, 295) entschiedene Fall lag insofern wesentlich anders, als der 7 1/2jährige Junge wiederholt von einer Deichsel verjagt worden war, die er immer wieder erkletterte, bis der Unfall eintrat. Da hier nichts darüber festgestellt oder vorgetragen ist, durch welches Verhalten der Klägerin es zu dem Unfall gekommen ist, so kann schon aus diesem Grunde ein mitwirkendes Verschulden nicht festgestellt werden.

3.

Ein mitwirkendes Verschulden des Vaters der Klägerin scheidet gegenüber der Haftung aus unerlaubter Handlung grundsätzlich aus (BGHZ 1, 248 ff). Die Revision des beklagten Ehemanns knüpft an die Ausnahme an, dass es sich um die Abwendung eines aus der ursächlich bereits gesetzten unerlaubten Handlung drohenden Schadens handelt. Sie meint im vorliegenden Fall sei durch die Schadhaftigkeit des Treppengeländers der Schaden bereits ursächlich gesetzt gewesene Dabei verkennt sie jedoch das Wesen der bezeichneten Ausnahme. Sie beruht auf den Ausführungen des Reichsgerichts (RGZ 62, 346 [350]) zu einem Unfall, den ein dreijähriges Kind dadurch erlitt, dass es aus einem fahrenden Eisenbahnzug stürzte. Das Reichsgericht unterstellt hier ein Verschulden der Mutter hinsichtlich der Verursachung des Unfalls selbst, hält dieses jedoch gegenüber den Ansprüchen aus § 1 RHaftpflG für ebenso unerheblich wie gegenüber solchen aus unerlaubter Handlung. Hierbei erwähnt es die Möglichkeit, dass ein Verschulden des gesetzlichen Vertreters bei der "Abwendung des aus der ursächlich bereits gesetzten Handlung drohenden" Schadens vorliegen könne und dann beachtlich wäre. Was unter einer solchen Handlung zu verstehen ist, wird in der Entscheidung nicht ausgeführt, aus dem Zusammenhang ergibt sich, dass jedenfalls der Betrieb der Eisenbahn und die Abfahrt des Zuges nicht als solche "ursächlich bereits gesetzten Kandlungen" der Bahn angesehen worden sind, etwas weiteres war aber auch bis zu dem Sturz des Kindes zur Begründung einer Haftung nicht erforderlich. Dadurch, dass der gesetzliche Vertreter die Gefahr kannte, die von einer Anlage oder einem Zustand drohte, war also der drohende Schaden noch nicht im Sinne dieses Ausnahmesatzes "ursächlich gesetzt", es fehlte noch an jeder Rechtsbeziehung zwischen dem Schädiger und dem Kind, die ja nach dem Grundgedanken der Ausnahme die Voraussetzung für eine Anwendbarkeit des § 278 BGB zum Nachteil des verletzten Kindes ist. Diese Ausnahme kann daher erst dann eingreifen, wenn eine irgendwie geartete Einwirkung auf den Körper des verletzten Kindes eingetreten wäre, ohne schon zu einem Schaden zu führen. Ob ein solcher seltener Ausnahmefall nicht nur denkgesetzlich möglich, sondern auch im wirklichen Geschehensablauf vorstellbar sein könnte, bedarf keiner Prüfung, denn seine Voraussetzungen liegen hier nicht vor.

Deshalb kann sich der beklagte Ehemann nicht auf ein mitwirkendes Verschulden des Vaters der Klägerin berufen.

4.

Dieses mitwirkende Verschulden ist aber von rechtlicher Bedeutung für das Ausmaß der vertraglichen Haftung der beklagten Ehefrau. Das Berufungsgericht hatte von seinem rechtlichen Ausgangspunkt aus keinen Anlass zur Prüfung dieser Frage, sie wird aber nunmehr erheblich und bedarf einer erneuten Prüfung. Die Klägerin hat in der Begründung der Anschlußberufung (S 6 des Schriftsatzes vom 29. Juni 1950, Bl 84) hierzu nähere Ausführungen gemacht und Beweise angeboten, die noch nicht erhoben Worden sind; ein mitwirkendes Verschulden des Vaters kann daher auch noch nicht endgültig ausgeschlossen werden.

IV.

Soweit das Berufungsgericht über die Höhe der Ansprüche entschieden hat, sind rechtliche Bedenken weder geltend gemacht worden noch erkennbar. Auch das Feststellungsinteresse ist vom Berufungsgericht zutreffend bejaht worden; die Revisionen erheben insoweit keine Angriffe. Hiernach erweist sich die Revision des beklagten Ehemanns als unbegründet, vorbehaltlich seiner Verurteilung zur Duldung der Zwangsvollstreckung. Die Revision der Ehefrau greift, wie ausgeführt, deren Haftung aus unerlaubter Handlung mit Recht an. Infolgedessen kann deren Verurteilung zur Zahlung eines Schmerzensgeldes nicht aufrecht erhalten werden, in Höhe des Betrages von 500 DM ist die Anschlussberufung gegen sie zur Zurückweisung reif, während im übrigen noch Feststellungen über Sie Frage des mitwirkenden Verschuldens des Vaters der Klägerin erforderlich sind. Deshalb war das Berufungsurteil auf die Revision der beklagten Ehefrau ganz aufzuheben.

Die Entscheidung über die Kosten war dem Berufungsgericht auch insoweit zu überlassen, als es sich um die in allen wesentlichen Punkten unbegründete Revision des beklagten Ehemanns handelt, obwohl dieser die Kosten seiner Revision aller Voraussicht nach auch dann in vollem Umfange wird tragen müssen, wenn die Klage gegen die beklagte Ehefrau ganz abgewiesen und die Verurteilung des Ehemanns zur Duldung der Zwangsvollstreckung damit gegenstandslos werden sollte.