Gegen den Beschwerdeführer und andere Beschuldigte schwebte ein Verfahren wegen verschiedener Wirtschaftsstraftaten. Während die übrigen Beschuldigten rechtskräftig verurteilt wurden, ist das Verfahren gegen den Beschwerdeführer auf Grund des Straffreiheitsgesetzes vom 31. Dezember 1949 durch Beschluss vom 18. Februar 195[xxxxx] eingestellt worden. Im laufe der Ermittlungen waren bei dem Beschwerdeführer am 23. und 28. Oktober 1946 grössere Mengen von Tabakwaren beschlagnahmt worden, deren Einziehung in einem selbständigen objektiven Verfahren gemäss § 3 Abs. 3 des Straffreiheitsgesetzes die Staatsanwaltschaft beantragte. In der daraufhin anberaumten Hauptverhandlung hat die Strafkammer durch, das angefochtene Urteil auf Einziehung der beschlagnahmten Tabakwaren erkannt.

1.)

Der Beschwerdeführer hat gegen dieses Urteil am 26. Mai 1950 Revision eingelegt, über die nach der damaligen Rechtslage das Oberlandesgericht Düsseldorf zu entscheiden hatte. Dieses hat jedoch durch Beschluss vom 25. September 1950 die Revision gemäss § 35 Abs. 1 der Verordnung vom 17. November 1947 (VOBl BZ S 149) dem Obersten Gerichtshof für die britische Zone zur Entscheidung vorgelegt, da der mit der Sache befasste Senat in einer Rechtsfrage von der Entscheidung des Oberlandesgerichts Köln vom 18. April 1950 in JMBl für Nordrhein-Westfalen 1950, 156 abweichen wollte. Da die Vorlegung, wie sich aus dem Folgenden ergibt, begründet war und inzwischen auch keine Entscheidung des Bundesgerichtshofs zu der streitigen Rechtsfrage ergangen ist, hat dieser nunmehr gemäss Art. 8 Ziff 88 des Gesetzes zur Wiederherstellung der Rechtseinheit auf dem Gebiete der Gerichtsverfassung, der bürgerlichen Rechtspflege, des Strafverfahrens und des Kostenrechts vom 12. September 1950 (BGBl S 455) über die Revision zu entscheiden. Diese rügt Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts; sie ist im wesentlichen unbegründet.

2.)

In erster Linie beanstandet die Revision, dass über die Einziehung durch Urteil der Strafkammer und nicht gemäss § 42 des Wirtschaftsstrafgesetzes durch Beschluss entschieden worden sei. Darin liege eine Beschwer, da das Beschlussverfahren auch im zweiten Rechtszug eine Nachprüfung in tatsächlicher Hinsicht gestatte, die bei einem auf Einziehung lautenden Urteil der Strafkammer nicht möglich sei. Diese Rüge betrifft die Rechtsfrage, die zu dem Vorlegungsbeschluss geführt hat. Die Revision kann sich für ihre Auffassung auf die erwähnte Entscheidung des Oberlandesgerichts Köln berufen, von der das Oberlandesgericht Düsseldorf abweichen will.

Inzwischen ist § 42 des Wirtschaftsstrafgesetzes durch das am 1. April 1952 in Kraft getretene Gesetz zu seiner Änderung und Verlängerung vom 25. März 1952 (BGBl I S 188) aufgehoben worden. An seine Stelle ist § 26 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten vom 25. März 1952 (BGBl I S 177) getreten, wonach im Strafverfahren die Einziehung nicht mehr durch Beschluss, sondern nach Massgabe der §§ 430 ff StPO durch Urteil auszusprechen ist. Es kann dahingestellt hielten, ob diese Gesetzesänderung der Beurteilung durch das Revisionsgericht zugrunde zu legen ist, so dass dem Revisionsangriff ohne weiteres der Boden entzogen wäre, oder ob für die Beurteilung der Rechtszustand im Zeitpunkt der Hauptverhandlung massgebend bleibt. Denn für den zweiten Fall ist dem Vorlegungsbeschluss und der die gleiche Ansicht vertretenden Entscheidung des Oberlandesgerichts Frankfurt/Main vom 6. Juni 1950 (NJW 1950, 797) beizupflichten. Das Oberlandesgericht Köln ist der Auffassung, dass § 42 WiStrG selbständige Verfahrensvorschriften enthalte, die als Sonderregelung vor § 3 Abs. 3 des Straffreiheitsgesetzes, der lediglich auf die §§ 430 ff StPO verweise, den Vorrang hätten. Es sei nicht einzusehen, weshalb diese besonderen Verfahrensvorschriften dann nicht Platz greifen sollten, wenn das Strafverfahren statt aus anderen Gründen deswegen nicht durchgeführt werde, weil der Angeklagte Straffreiheit geniesse. Mit Recht weist jedoch der Vorlegungsbeschluss darauf hin, dass § 3 Abs. 3 des Straffreiheitsgesetzes als das spätere Gesetz diese Sonderregelung für den Bereich der selbständigen Einziehung nach eingetretener Straffreiheit ausser Kraft gesetzt habe. Das Straffreiheitsgesetz hat die Sonderregelung des § 42 WiStrG erkennbar nicht berücksichtigt, sondern allgemein ohne Unterscheidung nach der Art der amnestierten Straftat die Anwendung der §§ 430 ff StPO für das selbständige Einziehungsverfahren angeordnet und damit eine einheitliche Regelung getroffen. Diese Absicht des Gesetzgebers ergibt sich im übrigen auch eindeutig aus der in § 3 Abs. 3 des Straffreiheitsgesetzes vorgesehenen Möglichkeit, nicht nur die Einziehung, sondern auch die Abführung des Mehrerlöses in einem selbständigen Verfahren durchzuführen. Diese Massnahme kommt praktisch nur bei Wirtschaftsstraftaten in Betracht. Zutreffend weist deshalb das Oberlandesgericht Frankfurt/Main a.a.O. darauf hin, dass der Gesetzgeber, wenn er eine Ausnahme hätte schaffen, d.h. die Sonderregelung des § 42 WiStrG hatte aufrechterhalten wollen, hierzu gerade bei der Einbeziehung der Abführung des Mehrerlöses in § 3 Abs. 3 des Straffreiheitsgesetzes Anlass gehabt hätte.

Dieses Ergebnis wird durch eine weitere Erwägung gestützt. Es ist streitig, ob die nach dem Wirtschaftsstrafgesetz zulässige Einziehung oder Abführung des Mehrerlöses als Nebenstrafe oder als Sicherungsmassnahme anzusehen ist. Folgt man der ersten Auffassung, dann hätte bei einem Schweigen des Straffreiheitsgesetzes ein selbständiges Verfahren nach den §§ 42 und 51 WiStrG nach Amnestierung nicht stattfinden können. Denn auch Nebenstrafen werden mangels anderweiter Regelung grundsätzlich von der Amnestie betroffen. Es ist also zum mindesten fraglich, ob ohne die Bestimmung des § 3 Abs. 3 des Straffreiheitsgesetzes ein selbständiges Verfahren nach den §§ 42 und 51 WiStrG überhaupt möglich gewesen wäre. Indem § 3 Abs. 3 a.a.O. eine Regelung trifft, wird zwar die Frage des rechtlichen Charakters der genannten Massnahmen in diesem Zusammenhang bedeutungslos; der erörterte Gesichtspunkt zeigt aber, dass nicht ohne weiteres gesagt werden kann, § 3 Abs. 3 des Straffreiheitsgesetzes habe die "Sonderregelung" des § 42 WiStrG "aufrechterhalten".

Der Rechtsauffassung des Vorlegungsbeschlusses ist also beizupflichten. Die diesbezügliche Revisionsrüge erweist sich als unbegründet.

3.)

Gerügt wird ferner Verletzung des § 431 StPO, da der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft den Antrag auf Einziehung der beschlagnahmten Tabakwaren nicht vorgetragen und hierbei die gesetzlichen Bestimmungen, auf die der Antrag zu stützen sei, nicht angeführt habe. Auch diese Rüge greift nicht durch. Denn ausweislich der Sitzungsniederschrift hat die Staatsanwaltschaft vor Eintritt in die Beweisaufnahme beantragt, die Einziehung der sichergestellten Tabakwaren ohne Anwesenheit des nichterschienenen Beschwerdeführers durchzuführen. In seinem Schlusswort beantragte der Sitzungsvertreter die Einziehung gemäss den Bestimmungen des Wirtschaftsstrafgesetzes. Damit ist den gesetzlichen Vorschriften Genüge getan (§ 431 Abs. 1 und § 243 Abs. 2 StPO). Die Urteilsgründe lassen zudem klar erkennen, welcher Sachverhalt dem Antrag und der Beweisaufnahme zugrunde lag, so dass der Verteidiger des Beschwerdeführers über das Ziel der Verhandlung unterrichtet war und entsprechende Anträge stellen konnte.

4.)

Die Revision sieht ferner eine Verletzung des § 244 Abs. 2 StPO darin, dass die Strafkammer nicht aufgeklärt habe, ob die im Jahre 1946 beschlagnahmten Tabakwaren zur Zeit der Hauptverhandlung noch vorhanden gewesen seien oder nicht. Das Urteil stellt indessen ausdrücklich fest, dass die beschlagnahmten Tabakwaren an andere Händler ausgehändigt worden seien. Daraus ergibt sich, dass sie zur Zeit der Hauptverhandlung nicht mehr vorhanden waren. Zu einer weiteren Aufklärung bestand deshalb kein Anlass. Rechtsirrig ist aber die von der Revision aus diesem Sachverhalt gezogene Schlussfolgerung, das Landgericht habe unter diesen Umständen nicht mehr auf Einziehung, sondern nur noch auf Ersatzeinziehung nach § 41 WiStrG erkennen dürfen. Abgesehen davon, dass nicht ersichtlich ist, inwieweit der Beschwerdeführer durch die Einziehung an Stelle einer Ersatzeinziehung beschwert sein soll, besteht kein allgemeiner Grundsatz, dass für die Einziehung der Erlös an die Stelle der Sache tritt (vgl. RGSt 66, 85). Das Landgericht geht ersichtlich davon aus, dass die Tabakwaren von den zuständigen Stellen verwertet und dass der Erlös hinterlegt worden ist. Es kann dahingestellt bleiben, auf Grund welcher gesetzlichen Vorschriften diese Verwertung vorgenommen wurde. Die Verwertung als solche kann jedenfalls die Einziehung nicht hindern. Das Landgericht hat im Gegenteil mit Recht auf Einziehung und nicht auf Ersatzeinziehung erkannt. In diesem Zusammenhang könnte nur der Umfang der ausgesprochenen Einziehung fraglich sein. Das Landgericht wäre an sich verpflichtet gewesen, die eingezogenen Gegenstände genau und im einzelnen im Tenor des Urteils zu bezeichnen. Des ist nicht geschehen. Im Ergebnis wird aber der Beschwerdeführer durch diese Unterlassung nicht beschwert. Aus der Begründung des Urteils in Verbindung mit dem Antrag der Staatsanwaltschaft vom 24. Januar 1950 ergibt sich eindeutig, dass nur die am 23. Oktober 1946 durch die Kriminalpolizei in Neuss und die am 28. Oktober 1946 durch die Steuerfahndungsstelle beschlagnahmten Tabakwaren eingezogen worden sind, nicht aber die vom Wirtschaftsamt der Stadt Neuss sichergestellten Bestände.

5.)

Die selbständige Einziehung setzt voraus, dass eine Zuwiderhandlung gegen die Wirtschaftsvorschriften an sich sowohl der äusseren wie der inneren Tatseite nach vorliegt. Zur Annahme eines Verstosses gegen § 1 WiStrG hinsichtlich des Vorgangs vom 23. Oktober 1946 fährt die Revision aus, dass das Einpacken der Zigaretten noch nicht als ein Beiseiteschaffen im Sinne des Gesetzes, sondern nur als eine Vorbereitungshandlung angesehen werden könne. Das Urteil hat aber, worauf die Revision nicht hinweist, übersehen, dass die Zuwiderhandlung bereits vor dem Inkrafttreten des Wirtschaftsstrafgesetzes begangen worden ist und dass daher eine Einziehung nur möglich war, wenn hinsichtlich der Tat des Beschwerdeführers die Voraussetzungen des damals gültigen § 1 KWVO vorlagen (vgl. Urteil des erkennenden Senats vom 31. Mai 1951 - 3 StR 207/51). Die Strafkammer hätte also feststellen müssen, ob der Beschwerdeführer böswillig die Deckung des Bedarfs gefährdet hat. Diese Gesichtspunkte können jedoch auf sich beruhen, da das Landgericht bedenkenfrei ausserdem eine strafbare Preisüberschreitung festgestellt hat. Der Vorlegungsbeschluss weist an sich mit Recht darauf hin, dass das angefochtene Urteil nicht ausdrücklich erwähne, welchen Preisvorschriften der Beschwerdeführer entgegengehandelt habe. Es konnte aber nur die damals gültige Preisstoppverordnung vom 26. Dezember 1936 in Betracht kommen. Dass ein Preis von 3,- RM je Zigarette über dem Stoppreis lag, bedarf keiner weiteren Erörterung. Auch die Mittäterschaft des Beschwerdeführers ist ohne erkennbaren Rechtsirrtum festgestellt.

Hinsichtlich der am 28. Oktober 1946 beschlagnahmten Tabakwaren hat die Strafkammer ein Zurückhalten der Waren im Sinne des § 1 WiStrG erblickt. Diese Feststellung ist nicht zu beanstanden. Zurückbehalten ist das Anhalten des geregelten und üblichen Ganges der Waren entgegen den Anforderungen des Bedarfs bis zu dem Zeitpunkt, dessen Bestimmung der Täter sich vorbehält. Diese Voraussetzungen sind einwandfrei festgestellt. Auch hier hat aber die Strafkammer übersehen, dass das Merkmal der Böswilligkeit nach § 1 der damals gültigen Kriegswirtschaftsverordnung ebenfalls hätte festgestellt werden müssen. Die Unterlassung kann jedoch der Revision nicht zum Erfolg verhelfen, weil der festgestellte Sachverhalt unter Zugrundelegung der allgemeinen Rechtsprechung das Merkmal der Böswilligkeit einwandfrei ergibt. Der Beschwerdeführer hat sehr erhebliche Bestände zurückgehalten, um damit zur gegebenen Zeit günstige Geschäfte machen zu können. Er hat somit seinen persönlichen Vorteil in krasser Weise über die Interessen der Gesamtheit gestellt. Nach allem sind die sachlichen Voraussetzungen der Einziehung einwandfrei dargetan.

6.)

Die Einziehung ist nach § 39 WiStrG (auch in der Neufassung vom 25.3.1952) anders als die Abführung des Mehrerlöses (§ 49 WiStrG) in das Ermessen des Richters gestellt und nicht mehr wie früher nach § 1 c KWVO zwingend vorgeschrieben. Das Landgericht weist zwar auf diesen Unterschied nicht ausdrücklich hin. Die Fassung des Urteils lässt aber erkennen, dass das Landgericht sich der Tatsache einer Ermessensentscheidung bewusst war. Einer näheren Rechtfertigung, warum das Landgericht von seinem Ermessen Gebrauch machte, bedurfte es nicht.

7.)

Rechtlich zu beanstanden ist lediglich die Kostenentscheidung des angefochtenen Urteils, worauf der Vorlegungsbeschluss mit Recht hinweist. Die Kosten des Verfahrens sind gemäss § 465 StPO dem Beschwerdeführer auferlegt worden. Diese Vorschrift greift aber in dem selbständigen Einziehungsverfahren nicht Platz, da der Beschwerdeführer nicht "angeklagt" ist (vgl. RGSt 22, 351; 74, 326). Die Kosten des ersten Rechtszuges hätten daher der Staatskasse auferlegt werden müssen. Die Entscheidung kann insoweit durch das Revisionsge richt richtiggestellt werden. Die Kosten des Rechtsmittels hat dagegen gemäss § 473 StPO der Beschwerdeführer zu tragen (RGSt 17, 114).