Der Angeklagte W. ist wegen fortgesetzter gewerbsmässiger Hehlerei zu einer Zuchthausstrafe von einem Jahr, die Angeklagte G. wegen fortgesetzten Diebstahls und wegen fortgesetzter gewerbsmässiger Hehlerei zu einer Gesamtzuchthausstrafe von einem Jahr und einem Monat verurteilt worden. Die durch Strafbefehl vom 9. Januar 1951 an Stelle einer an sich verwirkten Gefängnisstrafe von einer Woche erkannte Geldstrafe von 35 DM ist mit fünf Tagen auf die gegen die Angeklagte G. erkannte Zuchthausstrafe angerechnet worden. Die Revisionen beider Angeklagter sind unbegründet.

I.

Zur Revision des Angeklagten W.:

1.

Die Tochter des Angeklagten hat in der Zeit von Anfang 1950 bis September 1950 laufend bei einer Textilausrüstungsfirma, bei der sie als Stücklegerin beschäftigt war, Stoffe gestohlen, die sie ihrem Vater zum Zwecke des Weiterverkaufs übergab. Es handelte sich insgesamt um etwa 200 bis 250 m. Als sie von ihrem Treiben Abstand nehmen wollte, bewog sie der Angeklagte, die Diebstähle fortzusetzen und ihm weiterhin Ware zu bringen. Die Revision rügt, dass die Strafkammer unter Verletzung von § 244 Abs. 2 StPO den Grad der Teilnahme des Angeklagten an den Diebstählen seiner Tochter nicht näher aufgeklärt habe. Diese Rüge ist unbeachtlich, weil die Revision nicht die Beweismittel angibt, welche die Strafkammer hätte benutzen sollen.

2.

In diesem Zusammenhang ist die Revision ferner der Auffassung, dass der Angeklagte Anstifter zu den von seiner Tochter verübten Diebstählen sei, da er sie nach den Feststellungen des Urteils bewogen habe, weiter zu stehlen, und dass daher eine Verurteilung wegen Hehlerei nicht mehr erfolgen dürfe. Diese Auffassung widerspricht der bis zuletzt vertretenen Rechtsprechung des Reichsgerichts, die wohl den Mittäter des Diebstahls, nicht aber den Anstifter und Gehilfen, wenn diese später die gestohlenen Sachen an sich bringen, von der Bestrafung wegen Hehlerei ausnimmt (vgl. zuletzt RGSt 73, 323). Unter Hinweis auf die Kritik der Rechtslehre und die Entscheidung des Oberlandesgerichts Nürnberg in NJW 1949, 874, wonach Hehlerei jedenfalls dann entfalle, wenn der Diebstahl bereits "für Rechnung" des Anstifters begangen sei und dieser sich von vornherein zur Abnahme erboten habe, bittet die Revision um Nachprüfung der nach ihrer Ansicht überholten Rechtsprechung des Reichsgerichts.

Hierzu gibt der vorliegende Fall keinen Anlass. Abgesehen davon, dass der Angeklagte in einem Fall auch Stoff angenommen und weiter veräussert hat, der nicht von seiner Tochter, sondern von deren Arbeitskameradin gestohlen war, hat der Angeklagte seine Tochter nicht von Anfang an, sondern erst später, als sie ihr Treiben aufgeben wollte, zu weiteren Diebstählen bewogen. Alle vor diesem Zeitpunkt gelegenen Fälle des Ansichbringens sind also zweifellos Hehlerei. Die Revision räumt das auch ein; sie meint aber, dass die Annahme der Gewerbsmässigkeit möglicherweise durch die Nichtbeachtung des Gesichtspunkts der Anstiftung beeinflusst worden sei. Indessen lässt der Zusammenhang der Urteilsgründe eindeutig erkennen, dass die Strafkammer die Gewerbsmässigkeit der hehlerischen Betätigung bereits im Anfangsstadium angenommen hat; denn sie sieht gerade in der Beeinflussung der Tochter ein Beweisanzeichen für die Absicht, sich eine laufende Einnahmequelle zu schaffen. Das kann nur bedeuten, dass die Strafkammer der Überzeugung war, der Angeklagte habe eine Durchkreuzung dieser seiner bereits bestehenden Absicht durch den Entschluss der Tochter befürchtet. Selbst wenn also die von der Revision zur Erörterung gestellte Rechtsfrage in ihrem Sinne zu entscheiden wäre, müsste der Schuldspruch wegen gewerbsmässiger Hehlerei aufrecht erhalten werden. Da insoweit die gesetzliche Mindeststrafe verhängt ist, könnte die Rechtsansicht der Revision nur dazu führen, dass der Angeklagte ausserdem noch wegen Anstiftung zum Diebstahl hätte verurteilt werden müssen, unter Bildung einer Gesamtstrafe mit der gleichbleibenden Einsatzstrafe wegen gewerbsmässiger Hehlerei. Dass dies nicht geschehen ist, beschwert den Angeklagten nicht.

3.

Die von der Revision allgemein erbetene Nachprüfung des Urteils ergibt keinen Rechtsfehler. Insbesondere sind die Voraussetzungen der Gewerbsmässigkeit einwandfrei dargetan. Die Revision des Angeklagten W. war daher zu verwerfen.

II.

Zur Revision der Angeklagten G.:

1.

Hinsichtlich der Verurteilung wegen fortgesetzten. Diebstahls macht die Revision den Verbrauch der Strafklage geltend.

a)

Unter dem Aktenzeichen 2 a Cs 22/51 war am 9. Januar 1951 ein Strafbefehl gegen die Angeklagte erlassen worden, durch den sie beschuldigt wurde, im Jahre 1950 bis zum 14. September 1950 fortgesetzt handelnd ihrer Arbeitgeberin insgesamt 10 bis 15 m Futterstoffe gestohlen zu haben. Der am 13. Januar 1951 zugestellte Strafbefehl ist mangels Einspruchs rechtskräftig geworden; die Geldstrafe von 35 DM an Stelle einer verwirkten Gefängnisstrafe von einer Woche ist bezahlt worden. Über den Zeitpunkt der Begehung der nunmehr aufgedeckten umfangreichen Diebstähle sind die Ausführungen des Urteils nicht völlig klar. Während eingangs erwähnt wird, die Angeklagte sei nach Aufdeckung der ersten Diebstähle Mitte September 1950 entlassen, aber 7 Wochen später wieder eingestellt worden, und habe diese Grosszügigkeit ihrer Arbeitgeberin mit weiteren Diebstählen belohnt (ein Endzeitpunkt ist nicht angegeben), heisst es später, alle Einzelhandlungen des fortgesetzten Diebstahls lägen in demselben Zeitraum wie die Diebstähle, deretwegen der Strafbefehl erlassen worden sei. Möglicherweise wollte die Strafkammer hiermit zum Ausdruck bringen, ohne dies jedoch eindeutig zu sagen, dass der Strafbefehl unabhängig von der Zeitangabe alle Einzelhandlungen bis zu seiner Zustellung erfasst habe und dass auch die nach der Wiedereinstellung begangenen Einzelhandlungen jedenfalls vor diesem Zeitpunkt lägen. Die Revision hält das Urteil insoweit für widerspruchsvoll und ist der Ansicht, dass eine erneute Verurteilung der Angeklagten wegen Diebstahls nicht mehr zulässig sei. Die Strafkammer habe den Verbrauch der Strafklage zu Unrecht verneint.

b)

Dem Urteil ist im Ergebnis beizupflichten. Der von der Revision behauptete Widerspruch erweist sich als bedeutungslos.

Zutreffend ist die Strafkammer davon ausgegangen, dass ein rechtskräftiger Strafbefehl für den Verbrauch der Strafklage nicht die volle Wirkung eines rechtskräftigen Urteils hat. Vielmehr ist eine neue Verurteilung im ordentlichen Verfahren wegen der vom Strafbefehl erfassten Tat dann zulässig, wenn sich diese Tat auf Grund der Hauptverhandlung unter einem nicht schon im Strafbefehl gewürdigten anderen rechtlichen Gesichtspunkt darstellt, der eine erhöhte Strafbarkeit begründet (vgl. RGSt 56, 253; 65, 292). Diesen neuen rechtlichen Gesichtspunkt erblickt die Strafkammer in der Tatsache, dass die Angeklagte sich nicht nur des fortgesetzten Diebstahls, sondern auch der fortgesetzten gewerbsmässigen Hehlerei schuldig gemacht habe. Die Revision meint, dass es sich hierbei um eine andere Tat handle, die auf den Verbrauch der Strafklage hinsichtlich des fortgesetzten Diebstahls ohne Einfluss sei. Dieser Auffassung kann jedoch nicht beigepflichtet werden.

Von dem Sonderfall des rechtskräftigen Strafbefehls zunächst abgesehen, reicht der Verbrauch der Strafklage soweit wie das Recht und die Pflicht des erkennenden Gerichts zur Aburteilung unter Beachtung der §§ 264, 265 StPO (vgl. RGSt 51, 242). Es kommt also im Einzelfall darauf an, in welchem Umfang das Gericht den Sachverhalt zum Gegenstand der Urteilsfindung machen durfte, ohne dass der Angeklagte gemäss § 266 StPO widersprechen konnte. Der für den Gegenstand der Urteilsfindung geltende Begriff der Identität der Tat ist somit auch für den Verbrauch der Strafklage wesentlich. Im vorliegenden Fall muss deshalb von der Frage ausgegangen werden, ob das erkennende Gericht, wenn kein Strafbefehl erlassen, sondern Anklage wegen fortgesetzten Diebstahls erhoben worden wäre, die Befugnis gehabt hätte, auch weitere Einzelfälle des fortgesetzten Diebstahls und zusätzlich Einzelfälle gewerbsmässiger Hehlerei, die erst in der Hauptverhandlung zutage traten, nach Hinweis gemäss § 265 StPO abzuurteilen. Des ist zu bejahen. Die Strafkammer hat mit Recht Identität der Tat in prozessualem Sinne angenommen, weil es sich um denselben historischen Lebensvorgang handle.

Dass sich gewerbsmässige Hehlerei und fortgesetzter Diebstahl untereinander als selbständige Straftaten darstellen, steht nicht entgegen. Auch mehrere nach § 74 StGB selbständige Handlungen können zu demselben historischen Vorgang in prozessualem Sinne gehören (vgl. RGSt 61, 317; 62, 112). Ebenso ist anerkannt, dass sich die Aburteilungsbefugnis auf alle Einzelakte innerhalb einer fortgesetzten Straftat bezieht (RGSt 73, 41).

Gegenstand des Strafbefehls waren Entwendungen von Textilien aus dem Betrieb der selben Firma, nämlich der Arbeitgeberin der Angeklagten, die dieser als fortgesetzter Diebstahl zur Last gelegt wurden. Diese Entwendungen sind das für die Beurteilung massgebende historische Vorkommnis, sodass der Gesamtvorgang, wenn die Staatsanwaltschaft Anklage erhoben hätte, Gegenstand der Urteilsfindung gewesen wäre. Wenn in einem solchen Fall auf Grund der Beweisaufnahme die rechtliche Beurteilung vom Diebstahl zur Hehlerei übergeht, so wird dadurch die Identität des Vorgangs nicht berührt. Denn es kommt nicht entscheidend darauf an, wie der Täter an dem Vorgang strafrechtlich beteiligt ist, sondern dass er daran beteiligt ist. Insbesondere im Verhältnis von Diebstahl zu Hehlerei ist dies vom Reichsgericht mehrfach ausgesprochen worden (grundlegend RGSt 8, 135). Die Aburteilungsbefugnis hätte sich also innerhalb des Gesamtvorgangs auf alle Entwendungen erstreckt, mochte sich die Beteiligung der Angeklagten als Diebstahl oder als Hehlerei darstellen.

Der Verbrauch der Strafklage ist deshalb von der Strafkammer mit Recht verneint worden, weil das historische Vorkommnis des Strafbefehls nunmehr unter einem anderen und weiteren rechtlichen Gesichtspunkt zu würdigen war, der eine erhöhte Strafbarkeit begründet.

c)

Rechtsirrig war lediglich der Urteilsausspruch, soweit er die an sich verwirkte Freiheitsstrafe des Strafbefehls auf die erkannte Zuchthausstrafe angerechnet hat. Der 2. Ferien-Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat durch Urteil vom 2. August 1951 (3 StR 463/51) entschieden, dass die Anrechnung einer Ersatzfreiheitsstrafe, wenn die Geldstrafe bezahlt ist, nicht statthaft, vielmehr die Rückzahlung der Geldstrafe anzuordnen ist. Dasselbe muss gelten für verwirkte Freiheitsstrafen, die gemäss § 27 b StGB in eine Geldstrafe umgewandelt worden sind. Durch diesen Rechtsfehler ist jedoch die Angeklagte nicht beschwert.

2.

Die Verurteilung wegen gewerbsmässiger Hehlerei selbst ist einwandfrei begründet.

a)

Die Revision trägt vor, dass zahlreiche Arbeiterinnen an den Diebstählen beteiligt gewesen seien; sie hätten von vornherein Hand in Hand gearbeitet und sich insgesamt als Mittäter gefühlt. Infolgedessen könne die Angeklagte auch in den Fällen, in denen sie den Diebstahl nicht selbst ausgeführt, sondern die von anderen Arbeiterinnen gestohlenen Stoffe angenommen habe, nicht wegen Hehlerei bestraft werden. In diesem Zusammenhang rügt die Revision auch Verletzung der Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO), da die Strafkammer die von den Arbeiterinnen untereinander getroffene Abrede nicht festgestellt habe. Mit dieser Rüge kann die Revision jedoch schon deshalb nicht gehört werben, weil sie es unterlassen hat, die Beweismittel anzugeben, deren sich die Strafkammer hätte bedienen sollen. Im übrigen ist die Auffassung der Revision auch sachlich unzutreffend. Als Mittäter kann nicht schon angesehen werden, wer allgemein um die Tatsache weiss, dass andere Arbeiterinnen bei sich bietender Gelegenheit stehlen und ihm dann die gestohlenen Gegenstände aushändigen. Er muss vorher um den einzelnen Diebstahl wissen, hierbei in irgend einer Weise mitwirken und diese Tat als eigene wollen. Dafür ergeben sich aus den Urteilsfeststellungen keine Anhaltspunkte. Die darüberhinausgehenden neuen Behauptungen der Revision sind unbeachtlich.

b)

Richtig ist, dass die Angeklagte die von ändern Arbeiterinnen gestohlenen Sachen zum Teil bereits im Betrieb in Empfang genommen und selbst aus dem Betrieb entfernt hat. Insoweit ist sie daher möglicherweise nicht der Hehlerei, sondern der Mittäterschaft am Diebstahl schuldig. In zahlreichen andern Fällen sind ihr aber die gestohlenen Sachen von den Diebinnen ins Haus gebracht worden. Hier liegt zweifelsfrei Hehlerei vor. Da für die gewerbsmässige Hehlerei auch bei der Angeklagten G. die gesetzliche Mindeststrafe von 1 Jahr ausgesprochen worden ist, kann insoweit ein etwaiger Rechtsfehler der Strafkammer weder den Schuldspruch noch das Strafmass beeinträchtigen. Sofern die Revision meint, dass der Rechtsfehler jedenfalls die Feststellung der Gewerbsmässigkeit zum Nachteil der Angeklagten beeinflusst haben könne, kann ihr nicht gefolgt werden. Der Zusammenhang der Urteilsgründe ergibt eindeutig, dass die Strafkammer zur Bejahung der Gewerbsmässigkeit auch dann gekommen wäre, wenn sie einen Teil der Fälle nicht als Hehlerei, sondern als Diebstahl beurteilt hätte. Es kommt hinzu, dass auch Diebstähle, die mit Hehlereifällen abwechseln, ein ausschlaggebendes Beweisanzeichen für die Gewerbsmässigkeit der Hehlerei sein können.

d)

Die Gewerbsmässigkeit selbst ist einwandfrei dargetan. Zwar hat die Strafkammer festgestellt, dass sich die Angeklagte eine Nebeneinnahme habe verschaffen wollen. Das schliesst aber entgegen der Ansicht der Revision die Annahme der Gewerbsmässigkeit nicht aus. Die Ausnutzung einer bestimmten Einnahmequelle braucht nicht die Bestreitung des gesamten Lebensunterhalts zum Ziele zu haben. Die Berufung der Revision auf das Urteil des erkennenden Senats vom 21. August 1951 (3 StR 451/51) ist verfehlt; die Entscheidung betraf einen anderen Sachverhalt, die Würdigung der Strafkammer wird im übrigen der Rechtsansicht dieser Entscheidung gerecht.

Nach allem war auch die Revision der Angeklagten G. zu verwerfen.