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Bundesgerichtshof
Urt. v. 13.11.1951, Az.: 1 StR 581/51

Gesamtstrafenbildung aus den ersterwähnten Strafen im nachträglichen Beschlussverfahren; "Inkaufnahme" als Billigungselement und Wollenselement des bedingten Vorsatzes bei der versuchten schweren Unzucht; "Hartnäckiges Leugnen" als Straferschwerung

Bibliographie

Gericht
BGH
Datum
13.11.1951
Aktenzeichen
1 StR 581/51
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 1951, 11689
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
[keine Angabe]

Verfahrensgang

vorgehend
LG Nürnberg - 27.06.1951

Verfahrensgegenstand

Versuchte schwere Unzucht mit Männern u.a.

In der Strafsache
...
hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs
in der Sitzung vom 13. November 1951,
an der teilgenommen haben:
Senatspräsident Richter als Vorsitzender,
Bundesrichter Dr. Peetz Bundesrichter Mantel Bundesrichter Glanzmann Bundesrichter Dr. Jagusch als beisitzende Richter,
Oberstaatsanwalt Dr. ... als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Justizsekretär ... als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 27. Juni 1951 insoweit aufgehoben, als eine Gesamtstrafe gebildet ist und dem Angeklagten die bürgerlichen Ehrenrechte aberkannt sind. In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im übrigen wird die Revision verworfen.

Gründe

1

1.)

Der Angeklagte ist wegen versuchter schwerer Unzucht mit Männern in Tateinheit mit Erregung öffentlichen Ärgernisses nach §§ 175 a Nr. 3, 43, 183, 73 StGB (Fall II 3 der Urteilsgründe), ferner wegen Erregung öffentlichen Ärgernisses in zwei selbständigen Fällen nach §§ 183, 74 StGB (Fälle II 1 und 2 der Urteilsgründe) zur Gesamtstrafe von zwei Jahren Gefängnis verurteilt worden. Ferner sind ihm die bürgerlichen Ehrenrechte auf die Dauer von drei Jahren aberkannt worden.

2

2.)

Die Revision des Angeklagten, die sich auf die Verletzung des § 267 StPO und des sachlichen Rechts stützt, kann mit den geltend gemachten Lügen keinen Erfolg haben.

3

a)

Was sie in den Fällen II 1 und 2 gegen den Schuldspruch vorbringt, erschöpft sich in unzulässigen Angriffen gegen die dem Tatrichter vorbehaltene Beweiswürdigung, die keinen Rechtsfehler erkennen lässt.

4

Auch die rechtliche Würdigung kann nicht beanstandet werden. In beiden Fällen wird der Schuldspruch sowohl zur äusseren als auch zur inneren Tatseite durch die Feststellungen getragen. Auch den inneren. Tatbestand des Vergehens nach § 183 StGB hat die Strafkammer hinreichend festgestellt. In dieser Beziehung ist in den Urteilsgründen zu Fall II 1 und im wesentlichen übereinstimmend auch zu dem Fall II 2 ausgeführt: Sofern sich der Angeklagte nicht bewusst gewesen sein sollte, dass seine unzüchtigen Handlungen von einer unbestimmten Vielheit von Personen wahrgenommen werden könnten, und dass die Möglichkeit der Erregung von Ärgernis bestehe, habe er bei Berücksichtigung der gesamten Begleitumstände diesen Erfolg doch für möglich gehalten, ihn in Kauf genommen und deshalb mit bedingtem Vorsatz gehandelt. Der Ausdruck "in Kauf nehmen" gibt für sich allein nicht immer genügenden Aufschluss darüber, ob der Täter den als möglich vorgestellten Erfolg seines Tuns auch innerlich gebilligt und ihn damit für den Fall seines Eintritts gewollt hat, wie dies zum Begriff des bedingten Vorsatzes gehört (RGSt 76, 115; 72, 36, 43; andererseits RGSt 59, 2; 77, 228). Jedoch ergibt sich hier aus den sonstigen Feststellungen und der Bezugnahme auf RG HRR 1940, 640, dass die Strafkammer, wenn sie entsprechend der weiter angeführten Entscheidung RGSt 51, 167 den Ausdruck "in Kauf nehmen" verwendete, darunter die innere Billigung des etwaigen Erfolgs verstanden hat.

5

Die Strafzumessung zeigt in den beiden Fällen ebenfalls keinen Rechtsmangel.

6

b)

Im Fall II 3 ist die Revision in zulässiger Weise auf den Strafausspruch beschränkt. Die Strafkammer hat hier dem Angeklagten mildernde Umstände nach § 175 a StGB zugebilligt und eine Gefängnisstrafe von einem Jahr sechs Monaten festgesetzt.

7

Die Revision meint, diese Strafe sei, gemessen an den Strafen für die vorherigen vollendeten Straftaten derselben Art, übermässig hoch und stehe in einem unerträglichen Verhältnis zur Schuld. Das Urteil enthalte ferner zwar Strafzumessungstatsachen, lasse aber Zumessungserwägungen vermissen, ohne die eine Nachprüfung übermässig hoher Strafen unmöglich sei. Als Strafzumessungstatsache habe die Strafkammer u.a. das hartnäckige Leugnen des Angeklagten herangezogen, aber nichts über den Grund des Leugnens angeführt, vor allem nicht festgestellt, ob es nicht auf Angst vor Strafe usw. zurückzuführen sei. Ebenso habe sie zu Lasten des Angeklagten die Dreistigkeit seines schändlichen Treibens in aller Öffentlichkeit berücksichtigt, ohne festgestellt zu haben, ob er keine Triebanomalien habe.

8

Alle diese Angriffe gehen fehl. Nach § 267 Abs. 3 Satz 1 StPO sind in den Urteilsgründen nur die Umstände anzuführen, die für die Bemessung der Strafe bestimmend gewesen sind. Die Strafkammer ist dieser Verpflichtung nachgekommen. Sie hat in rechtlich bedenkenfreier Weise die zu Gunsten und zu Ungunsten des Angeklagten sprechenden Umstände festgestellt und gegeneinander abgewogen. Es bestehen auch keine rechtlichen Bedenken dagegen, dass die Strafkammer das "hartnäckige Leugnen" des Angeklagten straferschwerend berücksichtigt hat. Zwar darf das Leugnen eines Angeklagten nicht um seiner selbst willen als Straferschwerungsgrund verwertet werden. Es kann sich aus ihm jedoch nach Lage des Falles der Schluss ergeben, dass der Angeklagte keine Einsicht in das Verwerfliche der ihm nachgewiesenen Tat erlangt hat und dass ihm der Besserungswille fehlt. In diesem Sinne hat die Strafkammer ersichtlich das Verhalten des Angeklagten gewertet, zumal da sie bei Erörterung der Gründe für die Nichtanrechnung der Untersuchungshaft ausdrücklich auf seine in dem hartnäckigen Leugnen sich offenbarende innere Haltung hinweist. Dann durfte sie aber die Strafe entsprechend höher bemessen (BGHSt 1, 105). Dass die Strafkammer auch die Dreistigkeit, mit der der Angeklagte sein schändliches Treiben in aller Öffentlichkeit ausführte, strafschärfend verwerten durfte, bedarf keiner weiteren Ausführung. Inwiefern sie in dieser Beziehung Anlass zu der Prüfung gehabt haben sollte, ob der Angeklagte keine "Triebanomalien" habe, ist nicht ersichtlich; nach der Sitzungsniederschrift hat auch weder der Verteidiger noch der Angeklagte einen Antrag auf fachärztliche Untersuchung in der Richtung gestellt, dass durch die geschlechtliche Abartigkeit des Angeklagten das Maas seiner strafrechtlichen Schuld berührt werde. Wenn die Strafkammer unter Abwägung der für und gegen den Angeklagten sprechenden Umstände eine Gefängnisstrafe als "notwendig und schuldangemessen" erachtet hat, die sich im untersten Drittel des ermässigten Strafrahmens hält, so kann dem in keiner Weise entnommen werden, dass sie unter Missbrauch des ihr bei der Straffindung eingeräumten Ermessens eine in keinem Verhältnis zu der Schuld des Angeklagten stehende, übermässig hohe Strafe festgesetzt hätte.

9

3.)

Der Strafausspruch im ganzen gibt jedoch aus einem anderen Grunde, der von der Revision nicht geltend gemacht, auf die Sachbeschwerde aber vom Revisionsgericht zu beachten ist, zu rechtlichen Bedenken Anlass.

10

Der Angeklagte ist nach den Urteilsgründen durch rechtskräftiges Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 17. Januar 1951 wegen Unzucht mit Kindern u.a. zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr einem Monat Zuchthaus verurteilt worden. Nach dem Urteilskopf befand er sich zur Zeit der Hauptverhandlung vom 27. Juni 1951 in anderer Sache, offensichtlich in der vorerwähnten Sache, in Strafhaft. Die im Falle II 1 der Urteilsgründe, behandelte Straftat hat er vor der Verurteilung vom 17. Januar 1951 begangen. Die Strafkammer hätte daher nicht zwischen der für diese Straftat festgestezten Einzelstrafe und den beiden anderen Einzelstrafen eine Gesamtstrafe bilden dürfen; sie hätte vielmehr zwei Gesamtstrafen bilden müssen: die eine gemäss § 79 StGB aus den der früheren Gesamtstrafe von einem Jahr einem Monat Zuchthaus zugrunde liegenden Einzelstrafen und der für den Fall II 1 der Urteilsgründe als verwirkt erachteten Einzelstrafe von sechs Monaten Gefängnis, die andere gemäss § 74 StGB aus den für die Fälle II 2 und 3 der Urteilsgründe festgesetzten Einzelstrafen von sechs Monaten Gefängnis und einem Jahr sechs Monaten Gefängnis. Die Strafkammer war sich zwar dessen bewusst, sie überliess jedoch die Gesamtstrafenbildung aus den ersterwähnten Strafen dem nachträglichen Beschlussverfahren nach § 460 StPO mit der Begründung, dass die Vorakten in der Hauptverhandlung nicht zur Verfügung gestanden hätten. Das war hier nicht zulässig. Liegen die Voraussetzungen des § 79 StGB vor, so muss das erkennende Gericht grundsätzlich eine Gesamtstrafe aussprechen; nur wenn es keine sichere tatsächliche Grundlage für die Anwendung des § 79 StGB findet, und den Minderungsgrund nicht noch während der Hauptverhandlung beheben kann, ist es berechtigt, die Bildung der Gesamtstrafe der in § 460 StPO vorgesehenen Nachtragsentscheidung vorzubehalten (u.a. RGSt 8, 62; 34, 267; 37, 284; 49, 91; 64, 413). Ein solcher Hinderungsgrund liegt unter Umständen darin, dass dem erkennenden Gericht die Akten über die frühere Verurteilung nicht zugänglich sind. Das kann jedoch dann nicht gelten, wenn, wie hier, das Gericht selbst die frühere Verurteilung erst einige Monate zuvor ausgesprochen hat und der Verurteilte noch seine Strafe verbüsst. In einem derartigen Falle ist es nur schwerlich denkbar, dass das Gericht nicht in der Lage gewesen sein sollte, die früheren Strafakten oder die Vollstreckungsakten der Staatsanwaltschaft oder die Strafvollzugsakten der Strafanstalt zur Hauptverhandlung, notfalls unter Unterbrechung derselben, beizuziehen.

11

Hiernach besteht die Möglichkeit, dass die Strafkammer die Bildung der Gesamtstrafe aus den dem Urteil vom 17. Januar 1951 zugrunde liegenden Einzelstrafen und der für den Fall II 1 der Urteilsgründe festgesetzten Einzelstrafe ohne rechtfertigenden Grund, mithin unter Verletzung des § 79 StGB, unterlassen hat. Das nötigt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache insoweit, als aus den Einzelstrafen zu den Fällen II 1, 2 und 3 der Urteilsgründe eine Gesamtstrafe gebildet ist. Die Aufhebung erfasst zugleich auch die - an sich bedenkenfreie - Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte, weil diese Nebenstrafe neben der Gesamtstrafe zu verhängen ist, RGSt 68, 176.

12

Im übrigen war die Revision als unbegründet zu verwerfen.

Richter
Dr. Peetz
Mantel
Glanzmann
Jagusch