Mit Urteil vom 5. Februar 1951 hat das Landgericht in Hannover den Angeklagten wegen fortgesetzten Betrugs und wegen Konkursverbrechens zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr Gefängnis unter Anrechnung der Untersuchungshaft verurteilt.

Die Revision des Angeklagten rügt Verletzung des sachlichen Rechts.

1.)

Betrug.

Der Angeklagte, der ein Lebensmittelgeschäft betrieb, geriet im Herbst 1949 in erhebliche geldliche Schwierigkeiten. Bereits im März 1950 fanden die ersten Pfändungen statt. Im Mai 1950 erhielt er eine grosse Anzahl von Zahlungsbefehlen; im Juni 1950 kam es bereits zu einzelnen Versteigerungen. Im Juli 1950 trat er mit dem Zeugen K. wegen eines Verkaufs des Geschäftes in Verbindung. Beide wurden in der letzten Woche des Juli einig, dass K. "das Geschäft des Angeklagten kaufte". Am 3. August 1950 übergab der Angeklagte das Geschäft an K.. Im Zeitpunkt der Übergabe hatte er etwa 24.000 DM Schulden. Am 14. Oktober 1950 wurde über sein Vermögen das Konkursverfahren eröffnet. Dabei wurden Warenschulden in Höhe von 21.000 DM festgestellt, denen als aktiven einigermassen sichere Forderungen lediglich in Höhe von 1.500 DM gegenüber standen.

Im Juli 1950 bestellte der Angeklagte Waren im Werte von 6.000 DM, hievon in der Zeit vom 12. Juli bis zur Übergabe des Geschäftes am 3. August 1950 im Werte von etwa 4.000 DM, die er auch geliefert erhielt. Er leistete für die Lieferungen Zahlung in Höhe von 2.500 DM.

Das Landgericht nimmt an, der Angeklagte habe nach der Einigung mit K. über den Verkauf des Geschäftes den Lieferanten "etwas Falsches vorgespiegelt, nämlich, dass er noch als Geschäftsinhaber die Waren bestellte und als solcher die Verbindlichkeiten übernahm". In der Zeit vom 12. Juli 1950 bis zur Einigung mit K. habe er durch Unterdrückung von Tatsachen die Lieferanten zur Annahme und Ausführung der Bestellungen bestimmt, indem er entgegen der bei seiner Überschuldung bestehenden Rechtspflicht sie nicht über seine Vermögenslage aufklärte.

Die Revision wendet hiegegen ein, dass eine Aufklärungspflicht nicht bestanden habe und daher keine Unterdrückung vorliege. Auch nach der Einigung mit K. sei der Angeklagte bis zur Übergabe des Geschäftes am 3. August 1950 Geschäftsinhaber gewesen. Er habe somit nichts vorgespiegelt.

Bei der Prüfung der Frage, ob der Täter durch Vorspiegelung oder durch Unterdrückung von Tatsachen einen Irrtum erregt hat, ist sein gesamtes Verhalten zu berücksichtigen. Nach dem Urteil befand sich der. Angeklagte zur Zeit der Bestellungen nach dem 12. Juli 1950 in einer "ihm bekannten katastrophalen Wirtschaftslage". Es hatten bereits Pfändungen, ja sogar Versteigerungen stattgefunden. Er war bei der bestehenden Überschuldung nicht in der Lage, seinen Verpflichtungen nachzukommen und war sich dessen auch bewusst. Trotzdem hat er den Lieferanten gegenüber die vertragliche Verpflichtung zu einer bestimmten Leistung übernommen und damit stillschweigend seinen Villen und seine Fähigkeit zur Erfüllung zum Ausdruck gebracht. Er hat dadurch seinen Vertragsgegnern euch ohne ausdrückliche Erklärung etwas als Tatsache vorgespiegelt (DStR 39, 170; BGH 1 StR 171/51, Urteil vom 8. Mai 1951).

Es kommt daher nicht darauf an, ob er auf Grund einer Aufklärungspflicht zur Offenbarung seiner Vermögenslage verpflichtet war und durch des bewusste Verschweigen seiner schlechten Vermögensverhältnisse Unwahres unterdrückt hat, da dies gegenüber der Vorspiegelung keine selbständige Bedeutung hat (RGSt 70, 46, 151).

Die Feststellungen des Urteils rechtfertigen allerdings nicht die Ansicht des Gerichts, der Angeklagte habe ausserdem insoweit etwas vorgespiegelt, als er sich noch der Einigung mit K. bei den Bestellungen noch als Geschäftsinhaber ausgab. Die Ende Juli 1950 zustande gekommene Einigung und der darin zu erblickende Kaufvertrag bewirkte noch nicht den Übergang des Geschäftes an K.. Der Vertrag begründete nur die Verpflichtung des Angeklagten, dem Käufer die Sache zu übergeben und ihm das Eigentum zu verschaffen. Bis zur Übergabe blieb Geschäftsinhaber der Angeklagte und konnte als solcher Bestellungen für das Geschäft aufgeben. Verschwiegen aber hat er, dass er auf Grund des Vortrages zur baldigen Abgabe des Geschäftes mit dem Warenbestand an K. verpflichtet war Es braucht jedoch nicht entschieden zu werden, ob in diesem Verhalten eine Vorspiegelung oder die Unterdrückung einer Tatsache unter Verletzung einer Offenbarungspflichtliegt, da ja auch bei den Bestellungen nach der Einigung mit K. der Angeklagte seine Zahlungsfähigkeit vorgespiegelt hat.

Das Urteil stellt nun nicht fest, wer die einzelnen Betrogenen sind und um welche Summen sie geschädigt wurden. Es begnügt sich mit der summarischen Angabe der Bestellungen in dem fraglichen Zeitraum und der Schuldsummen. Über die Täuschungshandlungen äussert sich das Urteil einheitlich für alle Fälle, ohne darzulegen, wie im einzelnen die Täuschung die Lieferanten beeinflusst hat. Wenn auch diese Darstellung des Sachverhalts die Prüfung jedes einzelnen Falles nach seinen gesetzlichen Merkmalen erschwert, ergibt sich hieraus doch kein durchgreifendes Bedenken. Aus dem Zusammenhang der Urteilsgründe lässt sich mit genügender Bestimmtheit entnehmen, dass der Angeklagte in dem Zeitraum vom 12. Juli 1950 bis 3. August 1950 durch die dargelegten Vorspiegelungen bei einer bestimmten Anzahl Lieferanten einen Irrtum erregt und sie hiedurch zur Annahme von Bestellungen und zur Lieferung der bestellten Waren bestimmt hat. Das Urteil lässt auch ersehen, dass die Lieferanten in ihrem Vermögen geschädigt wurden, da sie anstelle einer sicheren Forderung einen bei der Unsicherheit des Schuldners in seiner Einbringlichkeit gefährdeten Anspruch erlangten (RGSt 73, 63). Die Tatsache, dass der Angeklagte einen Teil der Lieferungen doch bezahlte, steht dem nicht entgegen.

Den Feststellungen lässt sich auch mit ausreichender Bestimmtheit entnehmen, dass der Angeklagte mindestens mit dem bedingten Vorsatz der Vermögensschädigung handelte und sich auf Kosten Anderer Vermögensvorteile verschaffen wollte. Damit ist der äussere und innere Tatbestand des Betruges erfüllt. Die Annahme einer fortgesetzten Handlung ist bedenkenfrei; sie beschwert den Angeklagten auch nicht.

2.

Konkursverbrechen.

Nach dem Urteil brachte der Angeklagte Ende Juli/August 1950 Waren im Werte von etwa 995 DM zu dem Gläubiger R., gab einen Wechsel über 1.500 DM, den er als Teil des Kaufpreises für das Geschäft erhalten hatte, an den Gläubiger D. und schaffte den bar bezahlten Restbetrag des Kaufpreises in Höhe von 3.000 DM für sich beiseite. Das Gericht sieht als erwiesen an, dass der Angeklagte die Vermögenswerte beiseite geschafft und verheimlicht hat in der Absicht, seine Gläubiger zu benachteiligen. Er hat durch die Übergabe von Vermögenswerten an R. und D. nach Überzeugung des Gerichts gleichzeitig diese begünstigt. Das Urteil sieht in diesen Handlungen ein Konkursverbrechen nach § 239 Abs. 1 Nr 1 KO.

Die Revision greift die tatrichterliche Beweiswürdigung an, die der Nachprüfung des Revisionsgerichts entzogen ist. Auch der Einwand, der Grundsatz "in dubio pro reo" sei verletzt, geht fehl. Dieser kann nur Anwendung finden, wenn das Gericht Zweifel an der Schuld des Angeklagten hat. Nach dem Urteil ist es von der Schuld überzeugt gewesen.

Die Feststellungen reichen jedoch zum Nachweis einer Gläubigerbegünstigung i.S. von § 241 KO nicht aus. Das Landgericht nimmt an, dass die Gläubiger D. und R. begünstigt wurden, da sie gewöhnliche Konkursgläubiger waren und daher die gewährte Befriedigung in der Art und zu der Zeit nicht beanspruchen konnten. Bei der Entscheidung der Frage ob ein Gläubiger Anspruch auf eine erhaltene Sicherung oder Befriedigung hatte, ist demnach das Gericht von der Auffassung ausgegangen, dass vom Zeitpunkt der Zahlungseinstellung an alle Gläubiger nur eine anteilmässige Befriedigung beanspruchen können. Diese Ansicht ist rechtsirrig. Entscheidend ist vielmehr ob nach den Grundsätzen des bürgerlichen Rechts der Gläubiger die gewährte Sicherung oder Befriedigung nicht oder nicht in der Art oder nicht in der Zeit zu beanspruchen hatte. Die Möglichkeit einer späteren konkursrechtlichen Anfechtung ist ohne Bedeutung (RGSt 66, 90, Olshausen 11. Aufl. § 241 KO Anm. 6; Jäger KO 7. Aufl. § 30 Anm. 48 ff). Ob die Gläubiger R. und D. unter diesen Voraussetzungen Anspruch auf Befriedigung oder Sicherung in der gewährten Art und zur damaligen Zeit hatten, lässt das Urteil aber nicht ersehen.

Es stellt nur fest, dass der Angeklagte von dem Zeugen R. einen Kredit von 800 DM, von dem Fuhrunternehmer D. einen solchen in Höhe von 1.500 DM aufgenommen hat. Nicht ersichtlich ist, ob der Kredit durch Darlehen oder auf andere Weise gewährt wurde. Die bei der Kreditgewährung getroffenen Vereinbarungen, besonders über Art und Zeitpunkt der Rückzahlung, oder die Verpflichtung zu einer Sicherheitsleistung sind nicht festgestellt. Es ist auch nicht zu entnehmen, wenn und in welcher Höhe und durch welche Rechtshandlungen der Angeklagte dem Zeugen R. Sicherheit gewährte, da das Urteil nur anführt, dass er Waren zu diesem brachte, die als Sicherheit dienen sollten, diese Waren aber wieder teilweise auswechselte und zum Teil wegschaffte. Diese Feststellungen sind aber notwendig für eine Prüfung, ob die Gläubiger R. und D. Anspruch auf Befriedigung oder Sicherung in der ihnen gewährten Art und zur damaligen Zeit hatten (Jäger KO § 30 Anm. 51, LK § 241 KO Anm. II). Hatten R. und D. einen solchen Anspruch, würde auch ein rechtswidriges Beiseiteschaffen nach § 239 KO nicht vorliegen.

Das Urteil nimmt nur ein Verbrechen noch § 239 Abs. 1 Nr. 1 KO an, obwohl es den äusseren und inneren Tatbestand des § 239 Abs. 1 Nr 1 und des § 241 KO als gegeben ansieht. Bei der neuen Verhandlung wird die Strafkamner anhand der §§ 73, 74 StGB zu prüfen haben, ob bei mehreren Verfehlungen sogen die KO Tateinheit, Tatmehrheit oder Gesetzeseinheit gegeben ist. In dieser Richtung hat der Bundesgerichtshof unter Abweichung von der früheren Rechtsprechung des Reichsgerichts ausgesprochen, dass die Zahlungseinstellung oder Konkurseröffnung nicht Tatbestandsmerkmal, sondern eine Strafbarkeitsbedingung ist, und die Einheit mehrerer an sich selbständiger Taten nicht durch die Gemeinsamkeit der vom Handeln des Täters unabhängigen Strafbarkeitsbedingung hergestellt wird (BGH 1, 190). Erfüllt eine Handlung sowohl den Tatbestand der Gläubigerbegünstigung nach § 241 KO, als euch den des betrügerischen Bankrotts nach § 239 Abs. 1 Nr. 1, liegt Gesetzeseinheit vor, sodass eine Verurteilung nur aus § 241 KO als dem engeren Gesetz auszusprechen ist (RGSt 68, 368;  66, 91).

Das Urteil war daher hinsichtlich der Verurteilung wegen Konkursverbrechens aufzuheben. Dies hatte auch die Aufhebung des Gesamtstrafausspruches zur Folge.

Bei der neuen Entscheidung ist § 358 Abs. 2 StPO zu beachten.