Der Angeklagte ist wegen Betrugs, in fünf Fällen, darunter einem tateinheitlich mit Urkundenfälschung zusammentreffenden, zu einer Gesamtgefängnisstrafe von einem Jahr acht Monaten verurteilt worden. Ausserdem ist ihm auf die Dauer von fünf Jahren untersagt worden, den Beruf eines selbständigen Reisevermittlers auszuüben. Mit seiner Revision macht er Verletzung von Verfahrensvorschriften und des sachlichen Rechts geltend. Sie ist teilweise begründet.

1.

a)

Dem Angriff, das Landgericht habe gegen §265 StPO verstossen, kann die Berechtigung nicht versagt werden. Im Eröffnungsbeschluss war die Bestimmung des §42 l StGB nicht angeführt. Der Staatsanwalt hat in der Hauptverhandlung keinen Antrag auf Versagung der Berufsausübung gestellt. Inhaltlich des Protokolls ist der Angeklagte nicht darauf hingewiesen worden, dass ein Verbot der Berufsausübung ergehen könne. Er war daher auf die Anordnung einer derartigen Massregel der Sicherung und Besserung durch das Gericht nicht vorbereitet und konnte seine Verteidigung nicht darauf einrichten. Gerade das will aber die Vorschrift des §265 Abs. 2 StPO verhindern.

Der Aufbau des §265 StPO ist nicht völlig eindeutig.

§265 Abs. l StPO verbietet die Verurteilung auf Grund eines anderen als des im Eröffnungsbeschluss angeführten Strafgesetzes, wenn nicht zuvor auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes hingewiesen worden ist. Anerkanntermaßen ist es dabei gleichgültig, ob sich die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunkts nur infolge einer abweichenden rechtlichen Beurteilung des dem Eröffnungsbeschluss zugrunde gelegten Sachverhalts ohne dessen tatsächliche Änderung ergibt, oder ob neue tatsächliche Umstände hervortreten, die in Verbindung mit dem Sachverhalt des Eröffnungsbeschlusses die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunkts zur Folge haben. In beiden Fällen muss der Hinweis erfolgen. Der Unterschied gewinnt erst im Rahmen des §265 Abs. 3 StPO Bedeutung, indem nur im letzteren Fall ein Recht des Angeklagten auf Aussetzung der Hauptverhandlung besteht.

Im Gegensatz zu §265 Abs. l StPO ist dessen Absatz 2, der die Massregeln der Sicherung und Besserung betrifft, auf den Fall beschränkt, dass die Umstände, welche die Anordnung einer solchen Massregel rechtfertigen, erst in der Hauptverhandlung hervortreten. Der Wortlaut lässt die Annahme zu, dass damit Umstände tatsächlicher Art gemeint sind. Daraus könnte gefolgert werden, dass der Hinweis unterbleiben kann, wenn der Eröffnungsbeschluss bereits die Tatsachen enthält, aus denen der erkennende Richter auf die Notwendigkeit der Anordnung einer Massregel (Missbrauch des Berufs oder Gewerbes, Gefährlichkeit des Täters, Wahrscheinlichkeit neuer Straffälligkeit, Erfordernis der öffentlichen Sicherheit) schliesst, ohne dass dort diese Tatsachen als Voraussetzung der Anordnung genügend gekennzeichnet sind und ohne dass die hierfür massgebende Strafvorschrift des §42 l StGB angegeben ist.

Eine so enge Auslegung würde jedoch dem Zweck der in §265 Abs. 2 StPO getroffenen Regelung nicht gerecht, weil dann der Angeklagte mit einer ihn belastenden Entscheidung des erkennenden Richters überrascht werden könnte, mit der er nach dem Inhalt des Eröffnungsbeschlusses nicht zu rechnen braucht. Es bedeutet für ihn eine Überraschung, wenn erst in der Hauptverhandlung dem nicht im Sinne des §42 l StGB gekennzeichneten Sachverhalt des Eröffnungsbeschlusses die Voraussetzungen für die Anordnung einer Sicherungsmassregel entnommen werden. Da diese Folgerung davon abhängig ist, dass der Angeklagte seine berufliche oder gewerbliche Tätigkeit zu einem seinen Berufsaufgaben zuwiderlaufenden Zweck ausgenützt hat (RGSt 68, 397), umfasst sie neben der abweichenden Würdigung zugleich eine neue Tatsache, bildet somit einen besonders vorgesehenen Umstand im Sinne des §265 Abs. 2 StPO.

Die Frage, ob schon die Nichterwähnung des §42 l StGB im Eröffnungsbeschluss für sich allein zum Hinweis nach §265 Abs. 2 StPO zwingt, kann im vorliegenden Fall dahingestellt bleiben. Denn hier enthält der Eröffnungsbeschluss weder die Angabe der bezeichneten Strafbestimmung noch eine Bemerkung darüber, dass der Angeklagte seine Straftaten unter Missbrauch seines Gewerbes oder seines Berufs begangen habe. Wegen des Fehlens, einer entsprechenden Kennzeichnung dieser Straftaten im Eröffnungsbeschluss hätte ihn das Landgericht auf die Möglichkeit der Verhängung des Berufsverbots hinweisen müssen.

Gegen diese Auffassung lassen sich keine Bedenken daraus herleiten, dass auf Nebenstrafe ohne einen Hinweis des Angeklagten auch dann erkannt werden kann, wenn der Eröffnungsbeschluss die einschlägige Strafbestimmung nicht enthält (RGSt 33, 398). Die Massregeln der Sicherung und Besserung sind keine Nebenstrafen, sondern besondere Nebenfolgen der mit Strafe bedrohten Handlungen, für die eben §265 Abs. 2 StPO die Notwendigkeit des Hinweises vorsieht, während gegen den Ausspruch von Nebenstrafen der Angeklagte durch §265 StPO nicht geschützt ist.

Durch die Unterlassung des in §265 Abs. 2 StPO, vorgeschriebenen Hinweises ist der Angeklagte in seiner Verteidigung beschränkt worden. Dieser Verstoss rechtfertigt die Revision dann, wenn, das Urteil darauf beruht, §337 StPO. Damit muss hier gerechnet werden, da die Anwendung des §42 l StGB mangels eines entsprechenden Antrags der Staatsanwaltschaft weder für den Angeklagten noch für seinen Verteidiger erkennbar war. Es kann sein, dass der Angeklagte bei Kenntnis des ihm drohenden Berufsverbots weitere Tatsachen vorgetragen und unter Beweis gestellt hätte, deren Berücksichtigung zu einem anderen Ergebnis hätte führen können. Infolgedessen unterliegt der Urteilsausspruch über die Untersagung der Berufsausübung der Aufhebung.

b)

Auch die weitere. Verfahrensrüge, im Falle des Betrugs z.N. des Gaststätteninhabers Hans M. in Bad Nauheim sei der Angeklagte trotz Bestreitens seiner Schuld ohne Beweisaufnahme verurteilt worden, schlägt durch. Der Angeklagte beruft sich darauf, er habe das Darlehen von 10 DM nur deshalb erhalten, weil er dem M. eine wertvolle schweinslederne Brieftasche verpfändet habe. Er bekämpft die Annahme des Urteils, die Brieftasche habe für den Darlehensgeber keinen entsprechenden Gegenwert dargestellt, mit dem Vorbringen, hierzu sei M. überhaupt nicht gehört worden.

Das trifft zu. Ausweislich des Protokolls ist M. weder in der Hauptverhandlung noch kommissarisch als Zeuge vernommen worden. Aus dem Akteninhalt ist ersichtlich, dass er zu der Verteidigung, des Angeklagten nicht einmal durch die Polizei, vernommen worden ist. Von M. liegt keine andere Äusserung vor, als eine kurze schriftliche Anzeige. Da der Angeklagte seine Schuld in Abrede gestellt hat, mussten die für deren Beurteilung massgebenden Tatsachen näher aufgeklärt werden, und zwar durch eine den Vorschriften der Strafprozessordnung entsprechende Beweiserhebung. Daran fehlt es hier. Das Verfahren leidet sonach an dem Mangel ungenügender Sachaufklärung und damit an einem Verstoss gegen §244 Abs. 2 StPO, auf dem das Urteil beruht. Es konnte daher in diesem Punkt nicht aufrechterhalten werden.

2.

Dagegen führt die Sachbeschwerde nicht zum Erfolg.

Zu Unrecht beanstandet die Revision die Verurteilung des Angeklagten wegen Betrugs. Das Landgericht hat folgendes festgestellt: der Angeklagte habe von den geworbenen Reiseinteressenten unter der Vorspiegelung einer nicht vorhandenen Rückzahlungsfähigkeit und -willigkeit Vorschüsse auf die Fahrtkosten eingehoben, diese aber in der Hauptsache bereits vor dem geplanten Reisebeginn, den Rest unmittelbar nach Ausfall der Fahrt für seine persönlichen Zwecke verwendet; die geschädigten Personen habe er mit bewusst unwahren Angaben auf neue Fahrttermine vertröstet, die er nie ernstlich ins Auge gefasst und vorbereitet habe. Gegen den aus diesem Verhalten vom Erstrichter gezogenen Schluss, der Angeklagte habe sich dadurch des Betrugs schuldig gemacht, bestehen rechtlich keine Bedenken.

Die Revision ist allerdings der Meinung, der Angeklagte habe einen Anspruch auf die Vorschüsse gehabt, da er die Durchführung der Fahrten beabsichtigt habe; da er nicht verpflichtet gewesen sei, den Fahrtteilnehmern seine Vermögensverhältnise klarzulegen, liege kein Betrug vor. Dem kann indes nicht beigepflichtet werden. Dieser Auffassung steht die Urteilsfeststellung entgegen, der Angeklagte habe für keine der angekündigten Fahrten ein Fahrzeug fest gemietet und sich durch den vorzeitigen Verbrauch eines grossen Teils der Vorschüsse ausserstande gesetzt, die etwa geplanten Fahrten durchzuführen. Was sonst vom Beschwerdeführer zu diesem Punkt geltend gemacht wird, wendet sich gegen die Beweiswürdigung. Diese ist der Nachprüfung durch das Revisionsgericht nur insoweit zugänglich, als Widersprüche in der Tatsachenbewertung vorliegen, wie es die Revision behauptet. Solche sind jedoch trotz einer nicht in allen Einzelheiten folgerichtigen Beurteilung des ursprünglichen Vertragserfüllungswillens des Angeklagten nicht in einem Maße vorhanden, dass eine die Urteilsaufhebung erfordernde Unklarheit bliebe. Das Urteil bringt ohne Rechtsirrtum mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck, dass erhebliche Zweifel bestünden, ob der Angeklagte überhaupt die Ausführung der angekündigten Fahrten je im Sinn gehabt habe, dass er aber jedenfalls durch sein weiteres, die Einzahlung der Vorschüsse bezweckendes Vorgehen den äusseren und inneren Tatbestand eines fortgesetzten Vergehens des Betrugs verwirklicht habe.

Was die Revision zu den Fällen B., K. und H. vorträgt, bewegt sich auf dem Gebiet der Tatsachenwürdigung und ist deshalb im Revisionsverfahren unbeachtlich. Die Frage, ob in den Fällen H. und M. Notbetrug vorlag, hatte der Tatrichter auf Grund seiner Kenntnis des Sachverhalts zu entscheiden. Wenn er hierzu nicht ausdrücklich Stellung genommen hat, so lässt das nicht die Annahme zu, dass er die Untersuchung übergangen hat. Aus der Nichterwähnung dieses Gesichtspunkts ist zu entnehmen, dass die Voraussetzung einer Notlage nicht, als gegeben erachtet, sie also stillschweigend abgelehnt worden ist. Nebensächliche oder selbstverständliche Einzelheiten bedrüfen keiner Erörterung in den Urteilsgründen.

Der Einwand, das Landgericht hätte auch die als selbständige Straftaten abgeurteilten Handlungen in den Fortsetzungszusammenhang einbeziehen müssen, geht fehl. Dieser ist als die Ausnahme von der Regel näher zu begründen. Ob er gegeben ist, darüber hat nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme in erster Linie der Tatrichter zu befinden. Wenn dieser hier wegen der Verschiedenartigkeit des jeweiligen tatsächlichen Vorgangs die mit der Fahrtenwerbung nicht unmittelbar zusammenhängenden Fälle als gesonderte Tatbestände angesehen hat, so ist das rechtlich einwandfrei.

Auch sonst lässt die Nachprüfung der Anwendung des sachlichen Rechts keinen Rechtsirrtum erkennen.

3.

Wegen des Verfahrensverstosses im Falle Merker muss das Urteil auch im Gesamtstrafausspruch aufgehoben werden. Denn die wegen dieses Einzelfalles erkannte Gefängnisstrafe von drei Monaten ist zur Bildung der Gesamtstrafe verwendet worden.

In diesem Umfang und wegen des Verbots der Berufsausübung war die Sache an das Landgericht zurückzuverweisen. Damit erledigt sich der hilfsweise gestellte Antrag, dem Angeklagten die weiterhin erlittene Untersuchungshaft anzurechnen. Da das Landgericht die Gesamtstrafe neu zu bilden hat, hat es Gelegenheit, die Frage der Haftanrechnung neu zu prüfen.