I.

Der Angeklagte hat im August 1949 mit dem zwölfjährigen Gerold K. und kurze Zeit darauf, und zwar vor dem 15. September 1949, mit dem elfjährigen Klaus D. unzüchtige Handlungen vorgenommen, zugleich den Gerold K. zur Verübung unzüchtiger Handlungen verleitet. Ende Mai 1950 hat der Angeklagte mit dem zehnjährigen Lothar D.-K. wiederum unzüchtige Handlungen vorgenommen. Auf Grund dieses Sachverhalts hat das Landgericht den Angeklagten in drei Fällen, je unter Zubilligung mildernder Umstände, eines Verbrechens nach § 176 Abs. 1 Ziff 3 schuldig gesprochen, für jede der drei Taten die Mindeststrafe von sechs Monaten Gefängnis festgesetzt und hieraus nach§ 74 StGB eine Gesamtstrafe von einem Jahr gebildet. Zu dieser Gesamtstrafe ist der Angeklagte im ersten Absatz der Urteilsformel verurteilt worden. Als zweiter Absatz ist jedoch eingefügt:

"Unter Anwendung des § 4 des Straffreiheitsgesetzes vom 31. Dezember 1949 sind hiervon fünf Monate Gefängnis zu vollstrecken, auf die die Untersuchungshaft angerechnet wird."

II.

Die Revision der Staatsanwaltschaft rügt eine Verletzung sachlichen Rechtes, insbesondere die unrichtige Anwendung des § 4 Abs. 3 des Straffreiheitsgesetzes. Die Revision hat Erfolg.

Die vom Landgericht rechtsirrtumsfrei getroffenen tatsächlichen Feststellungen rechtfertigen den Schuldspruch. Auch die Bildung der Gesamtstrafe ist nach § 74 StGB frei von Rechtsirrtum. Das Urteil kann jedoch im Strafausspruch insoweit, keinen Bestand haben, als im Absatz 2 das Straffreiheitsgesetz angewendet worden ist.

Dieses Verfahren ist erst am 10. Juli 1950, also nach dem Inkrafttreten des Straffreiheitsgesetzes (31. Dezember 1949) anhängig geworden. Für solche Verfahren ist in § 4 Abs. 4 nur der erste Absatz des § 4 dieses Gesetzes als sinngemäss anwendbar erklärt. Der Wortlaut der Bestimmung des Absatz 4 ist klar. Es ist daher kein Raum für die mit der Fassung im Widerspruch stehende Auslegung des Landgerichts, dass sinngemäss auch der Absatz 3 des § 4 in den nach dem Inkrafttreten dieses Gesetzes anhängigen Verfahren anzuwenden sei (vgl. BGH 2 StR 95/50 und OLG Bremen in DRZ 50, 236 und 237).

Die Beschränkung der Anwendbarkeit der Absätze 2 und 3 des § 4 auf solche Verfahren, die am Tag des Inkrafttretens des Gesetzes (31. Dezember 1949) bereits abgeschlossen waren, bedeutet nicht, wie das Landgericht meint, eine ungerechte, durch die Zufälligkeit der langsamen Einleitung oder Durchführung des Strafverfahrens bedingte Schlechterstellung des Täters, hat vielmehr ihren guten Sinn. Der Strafrichter, der in der Zeit zwischen 15. September und 31. Dezember 1949 eine Gesamtstrafe zu bilden hatte aus Einzelstrafen für Taten, die teils vor, teils nach dem 15. September begangen waren, war, da ihm die endgültige Fassung des seit Sommer 1949 im Bundestag beratenen und in derÖffentlichkeit erörterten Straffreiheitsgesetzes und der Stichtag für das etwaige rückwirkende Inkrafttreten desselben nicht bekannt war, gesetzlich ausserstande, den einzelne Straftaten etwa betreffenden Straferlass zu berücksichtigen. Daher bestand, nachdem im Absatz 1 des § 4 grundsätzlich die Höhe der Gesamtstrafe an Stelle der Einzelstrafe für den Straferlass als obere Grenze der Amnestiefähigkeit gesetzt war, das Bedürfnis, für die vor dem 31. Dezember 1949 rechtskräftig erkannten Gesamtstrafen eine Sonderregelung zu treffen, um sicherzustellen, dass der Straferlasse für die vor dem Stichtag begangenen Straftaten durch die Einbeziehung der nach dem Stichtag begangenen Straftaten in die Gesamtstrafenbildung nicht beeinträchtigt werde. Der im Absatz 2 enthaltene Hinweis auf§ 458 StPO und die im Absatz 3 dem ersten Richter erteilte Ermächtigung zu bestimmen, welcher Teil der Gesamtstrafe "zu vollstrecken ist", zeigen deutlich den Ausnahmecharakter dieser auf die Strafvollstreckungsinstanz zugeschnittenen Bestimmungen der Absätze 2 und 3. Die Anwendung dieser Bestimmungen im Erkenntnisverfahren wäre nicht sinngemäss, sondern sinnwidrig.

Die sinngemässe Anwendung des Absatz 1 in den nach dem 31. Dezember 1949 anhängigen Verfahren zwingt den erkennenden Richter dazu, bevor er eine Gesamtstrafe bildet, zu prüfen, ob die Gesamtstrafe, die wegen der vor dem Stichtag begangenen Taten allein aus den hierfür ausgeworfenen Einzelstrafen gebildet würde, bei Anwendung der Grundsätze des § 2 erlassen wäre. Trifft dies zu, so scheiden die hiernach erlassenen Einzelstrafen für die Bildung der Gesamtstrafe aus. Der Täter ist daher dadurch, dass das Strafverfahren erst nach dem 31. Dezember 1949 eingeleitet oder abgeschlossen worden ist, wegen der auf Absatz 1 beschränkten entsprechenden Anwendung nicht, wie das Landgericht meint, schlechter gestellt, als der Täter, dessen vor dem 31. Dezember 1949 rechtskräftig erkannte Gesamtstrafe gemäss den Absätzen 2 und 3 des § 4 in der Vollstreckungsinstanz unter demselben Gesichtpunkt abgeändert wird.

Bei Zugrundelegung dieser Auslegung des § 4 StFG sind im gegebenen Falle die Strafen, die wegen der vor dem 15. September 1949 begangenen Straftaten ausgeworfen worden sind, nicht erlassen. Dem Umstand, dass die beiden Einzelstrafen von je 6 Monaten, allein betrachtet, noch innerhalb der Grenzen des § 2 Abs. 1 liegen, kommt rechtlich keine Bedeutung zu. Es kommt nach § 4 Abs. 1 nur auf die Höhe der aus diesen beiden Einzelstrafen zu bildenden Gesamtstrafe an. Diese muss nach § 74 StGB höher sein als die Einsatzstrafe von 6 Monaten und ist daher nach§ 4 Abs. 1 in Verbindung mit § 2 Abs. 1 nicht erlassen. Aber auch ein bedingter Straferlass kommt nicht in Betracht, da feststeht, dass der Angeklagte innerhalb der in § 2 Abs. 2 bestimmten, seit dem 15. September 1949 laufenden dreijährigen Bewährungsfrist ein weiteres Verbrechen begangen hat, womit die Anwartschaft auf Straferlass verwirkt ist.

Der Absatz 2 der Urteilsformel, mit dem unter Anwendung des Straffreiheitsgesetzes vom 31. Dezember 1949 die Vollstreckung der erkannten Gesamtstrafe um fünf Monate gekürzt worden ist, beruht hiernach auf einer Gesetzesverletzung. Das Urteil war daher insoweit aufzuheben und durch Streichung dieses Absatzes abzuändern.

Die Anrechnung der Untersuchungshaft lässt keinen Rechtsfehler erkennen und bleibt daher von der Aufhebung unberührt. Dies wird der Klarheit wegen in der Urteilsformel hervorgehoben.

Die Kosten des Rechtsmittels treffen, da die Revision der Staatsanwaltschaft vollen Erfolg hatte, nicht die Staatskasse.

Die Entscheidung ergeht in Übereinstimmung mit dem Antrag des Oberbundesanwalts.