Die wegen Kindestötung (Verbrechen gegen§ 217 StGB) unter Zubilligung mildernder Umstände zu zwei Jahren Gefängnis verurteilte Angeklagte hat Gegen das Urteil Revision eingelegt und mit dem in zulässiger Weise auf das Strafmass beschränkten Rechtsmittel geltend gemacht, das Landgericht habe zu Unrecht die Anwendbarkeit des § 213 StGB verneint. Die Revision ist jedoch unbegründet.

Die Frage, ob § 213 StGB im Falle der Kindestötung (§ 217 StGB) anwendbar sei, ist in der Rechtsprechung bisher immer verneint worden. Vor wie nach dem Gesetz vom 4. September 1941 (RGBl I S 549), das die Tatbestände des Mordes und des Totschlags anders als früher gegeneinander abgrenzte, hat sie angenommen, dass § 217 StGB aus dem Bereich des Mordes und des Totschlags den Fall der vorsätzlichen Tötung eines unehelichen Kindes durch die Mutter in oder gleich nach der Geburt herausnehme und einer abschliessenden Sonderregelung unterwerfe, die die Anwendung der§§ 211, 212 StGB ausschliesse und ebenso auch der Anwendung des § 213 StGB entgegenstehe (RGSt Bd. 59 S. 9; RG DR 1944 S. 657; OLG Frankfurt NJW 1950 S. 157; OLG Koblenz SJZ 1950 Sp. 292; OGHSt BD. 2 S. 386). Diese Rechtsauffassung ist zwar im Schrifttum mit der Begründung bekämpft worden, § 217 sei eine Stufe in der Reihe der Strafminderungsgrunde, die vom Totschlag des § 212 abwärts führten; auf der Stufe des § 217 könne der Täterin nicht versagt werden, was dem Täter schon auf der Stufe der§§ 212, 213 gewährt werden könne (Eberhard Schmidt DRZ 1949 S. 241 ff und Anm. zu OLG Koblenz SJZ 1950 Sp. 292; Kohlrausch-Lange 39./40. Aufl. Ann. I zu 217; Schönke 5. Aufl. Anm. I; Nagler im LeipzKomm Anm. I und VI zu § 217). Dabei gehen die Meinungen im einzelnen jedoch stark auseinander. So wird zum Teil angenommen, dass die "Privilegierung" der Kindestötung sowohl den § 211 wie den§ 212 ausschliesse, bald die Auffassung vertreten, dass§ 211 anwendbar bleibe, wenn seine Voraussetzungen vorlagen, bald zwar davon ausgegangen, dass § 217 an die Stelle der§§ 211, 212 trete, § 213 aber nur anwendbar sei, wenn die Kindestötung im einzelnen Falle als Totschlag gemäss§ 212 und nicht als Mord gemäss § 211 zu beurteilen sei. Keiner dieser Gegenmeinungen vermag der Senat zu folgen.

Die Fassung des § 217 StGB und seine Stellung im Gesetz, vor allem die Strafermässigung des Abs. 2, lassen nur den Schluss zu, dass hier ein engerer besonderer Tatbestand aus dem gesamten Bereich der vorsätzlichen Tötung herausgenommen und zu einem häufig milder zu beurteilenden Sonderdelikt erklärt worden ist. Der Gesetzgeber hat sich dabei ersichtlich von der Überlegung leiten lassen, dass der im Falle der Kindestötung vorausgesetzte Sachverhalt regelmässig Milderungsgründe aufweise, die es rechtfertigten, die Bestrafung wegen Mordes auszuschliessen und im Regelfall auch eine mildere Strafe als für den Totschlag anzudrohen. Wenn danach auch zuzugeben ist, dass § 217 ein "privilegierter" Fall der vorsätzlichen Tötung ist, so lässt sich daraus doch nicht folgern, dass es widersprüchlich sei, wenn man der unehelichen Mutter die Möglichkeit der weitergehenden Strafmilderung des § 213 versage, so dass die Privilegierung, was die bei Zubilligung mildernder Umstände zulässige Mindeststrafe betreffe, eine Strafschärfung bedeute. Denn der Tatbestand des § 217 umfasst bei aller Anerkennung der Milderungsgründe, die er regelmässig umschliesst, notwendig auch schulderhöhende Umstände, die eine nach den §§ 212, 213 zu beurteilende vorsätzliche Tötung nicht aufzuweisen braucht. Eine Mutter, die ihr Kind vorsätzlich tötet, verletzt damit stets besondere ihr vom Sittengesetz und der Rechtsordnung auferlegte Fürsorgepflichten, die zwischen dem nach den §§ 212, 213 StGB zu beurteilenden Totschläger und seinem Opfer nicht zu bestehen brauchen; die Strafdrohung der §§ 212, 213 hatte nicht nur diejenigen Fälle zu bedenken, in denen der Täter durch seine Tat keine besonderen Pflichten verletzte, sondern allen beim Totschlag denkbaren Gestaltungen und Milderungsgründen Rechnung zu tragen, die bei der Kindestötung gar nicht vorkommen können, namentlich gerade den in § 213 ausdrücklich hervorgehobenen Fall zu berücksichtigen, dass der Getötete selbst den Täter durch Angriffe auf seine Ehre oder seine Gesundheit gereizt und dadurch zur Tat hingerissen hatte. Der Gesetzgeber musste der Möglichkeit Rechnung tragen, dass nach § 212 Sachverhalte zu beurteilen sind, die in den schulderhöhenden und schuldmindernden Umständen grössere Unterschiede aufweisen, als es bei den nach § 217 zu beurteilenden Sachverhalten der Fall sein kann. Es enthält deshalb keinen Widerspruch, wenn der Gesetzgeber die Kindestötung, die gegenüber dem unehelichen Kind in oder gleich nach der Geburt begangen wird, einerseits dadurch "privilegierte", dass er für den Regelfall eine geringere Strafe androhte, als sie in § 211 und§ 212 vorgesehen ist, andererseits aber die bei Zubilligung mildernder Umstände mögliche Mindeststrafe nicht so niedrig festsetzte, wie es in § 213 geschehen musste. Er gab vielmehr dadurch nur deutlich zu erkennen, dass er die Kindestötung bei aller Anerkennung der Milderungsgründe, die regelmässig bei ihr vorliegen, doch in keinem Falle als eine mit geringer Gefängnisstrafe sühnbare leichtere Straftat angesehen wissen will. Diese Erwägungen, von denen sich der Gesetzgeber bei § 217 ersichtlich leiten liess, lassen es nicht zu, den § 213 auch auf diesen Fall anzuwenden und damit den§ 217 Abs. 2 als nicht vorhanden zu betrachten. Das wäre eine Entscheidung gegen den erklärten gesetzgeberischen Willen, zu der der Richter nicht befugt ist.

Die gesetzgeberischen Gründe, die dem § 217 zugrunde liegen, haben auch dadurch nicht an Bedeutung verloren, dass des Gesetz vom 4. September 1941 die Grenze zwischen Mord und Totschlag anders Eis früher zog. Denn wie es während der früheren Fassung des§ 211 denkbar war, dass die Kindestötung mit Überlegung durchgeführt wurde und sie so die Merkmale des Mordes aufwies, so ist es auch heute nicht ausgeschlossen, dass die Tötung eines unehelichen Kindes durch die Mutter in oder gleich nach der Geburt nach § 211 StGB n.F. beurteilt werden müsste, wenn die Sondervorschrift des§ 217 nicht bestände. An dem Verhältnis des § 217 zu den §§ 211, 212 hat sich also nichts geändert. Er nimmt nach wie vor den Fall der Kindestötung aus dem Bereich des Mordes und des Totschlags heraus, unterwirft ihn einer abschliessenden Sonderregelung und schließt die Anwendung der §§ 211 und 212 aber auch des§ 213 aus. Die Neuregelung der gesamten Tötungsdelikte, die das Gesetz vom 4. September 1941 vornahm, liess den § 217 Abs. 2 unberührt, obwohl im Schrifttum auch schon damals der Standpunkt vertreten wurde, dass § 213 anwendbar sein müsse und§ 217 Abs. 2 daher keine Bedeutung habe, obwohl also dem Gesetzgeber diese Meinung ebenso bekannt gewesen ist wie die gegenteilige Auffassung der Rechtsprechung, und obwohl er eine andere von der Rechtsprechung als Sonderbestimmung aufgefasste Vorschrift - den § 215 - beseitigte und damit den in ihr geregelten Aszendententotschlag der Zubilligung mildernder Umstände gemäss § 213 zugänglich machte. Daraus kann nur gefolgert werden, dass auch nach dem Willen des späteren Gesetzgebers die Zubilligung mildernder Umstände bei der Kindestötung nur im Räumen des § 217 Abs. 2 gestattet, die Unterschreitung der Grenze von zwei Jahren Gefängnis also verboten bleiben sollte.

Das hat zwar zur Folge, dass - worauf die Gegenmeinung mit besonderem Nachdruck hinweist - eine Mutter, die ihr uneheliches Kind nach dem Abklingen der Geburtserregung tötet, oder eine Mutter, die ihr eheliches Kind tötet, nach den §§ 211, 212, 213 und damit zwar unter Umständen viel schwerer, unter Umständen aber auch milder als nach§ 217 bestraft werden kann, dass weiter auf den Teilnehmer an der Kindestötung ebenfalls nur die §§ 211 ff anwendbar sind und auch er daher nicht nur mit schwererer, sondern auch mit milderer Strafe belegt werden kann als die ausserehelich gebärende Mutter. Das ist jedoch kein Grund, der es rechtfertigen könnte, den erklärten Willen des Gesetzgebers zu missachten. Dem Hinweis ist auch entgegenzuhalten, dass die in den angeführten Fällen gegebene gesetzlicheMöglichkeit einer milderen Bestrafung noch nicht bedeutet, dass die volle Ausnutzung dieser Möglichkeit immer derGerechtigkeit entspricht, die der Richter verwirklichen soll. In den Fällen, in denen eine Mutter ihr Kind tötet, ohne dass die Voraussetzungen des § 217 vorliegen, ist der Richter zwar nicht an die untere Strafgrenze des § 217 rechtlich gebunden, er wird aber für den Fall, dass Totschlag vorliegt und mildernde Umstände von ihm bejaht werden, doch sehr sorgfältig prüfen müssen, ob die in der Tötung zum Ausdruck gekommene Missachtung und Verletzung der nach der Rechtsordnung und dem Sittengesetz bestehenden Fürsorgepflichten gegenüber dem eigenen Kind vom Standpunkt der Gerechtigkeit die volle Ausnutzung der in § 213 gegebenen Möglichkeiten der Strafmilderung und die Verhänzung einer geringeren Strafe als zwei Jahre Gefängnis erlaubt. Ähnliche Rücksichten wird der Tatrichter bei der pflichtgemüssen Ausübung seines Ermessens zu nehmen haben, wenn er für des nach den §§ 212, 213 zu beurteilende Verhalten von Teilnehmern die gerechte Strafe zu ermitteln hat. Fälle, in denen die Strafdrohungen mehrerer Vorschriften durch die Weite ihrer Strafrahmen bei theoretischer Betrachtung auch unbefriedigende Lösungen erlauben, kommen auch sonst gelegentlich im Strafrecht vor, ohne dass deshalb die Geltung der einen oder anderen Vorschrift in Zweifel gezogen werden kann (vgl. Urteil des Senats vom 24. April 1951 - 1 StR 130/51 -, das das Verhältnis der §§ 48 und 49 a StGB betrifft). Solche scheinbaren Unstimmigkeiten begründen für den Tatrichter die Aufgabe, sie durch eine verständnisvolle tatrichterliche Handhabung auszugleichen, die die Vorschriften auch hinsichtlich der Strafdrohung in eine sinnvolle Beziehung zueinander bringt und die volle Ausnutzung gesetzlicher Möglichkeiten auf besonders liegende Ausnahmefälle beschränkt (vgl. auch OGHSt Bd. 1 S. 214).

Gegen die selbständige Natur des § 217 in dem erörterten Sinne lässt sich auch nicht einwenden, dass sich mit dieser Auffassung wegen des Grundsatzes der Akzessorietät nicht die Ansicht vertrüge, dass der Teilnehmer, wie die Rechtsprechung bisher stets angenommen hat, nach den §§ 211 ff zu beurteilen sei. Denn die Sondernatur des § 217 liegt auch darin, dass sich die Vorschrift auf einen persönlich beschränkten Täterkreis bezieht. Bei diesen sogen, unechten Sonderdelikten ist anerkannt, dass sich ihre Strafdrohung nur gegen denjenigen richtet, der dem Täterkreis angehört, während der Tatbeitrag des ausserhalb Stehenden nach dem Grunddelikt zu beurteilen ist, obwohl für den Täter jedes Zurückgehen auf dieses unzulässig ist (vgl. Schröder SJZ 1950 Sp. 560, 568).

Die Auffassung des Landgerichts, dass § 213 StGB im vorliegenden Falle nicht anwendbar ist, muss nach alledem gebilligt worden. Da die Strafzumessung auch sonst keinen Fehler auf weist, ist äie Revision zu verwerfen.