1)

Das Berufungsgericht geht in tatsächlicher Hinsicht davon aus, daß dem Beklagten bei Abschluß des Vertrages vom 25. Oktober 1949 die frühere Auswertung des Filmes durch die J.verleih G.m.b.H. bekannt gewesen sei. Infolge dieser Kenntnis des Beklagten entfällt nach Ansicht des Berufungsgerichts die Möglichkeit, den Vertrag nach §§119, 123 BGB anzufechten oder gemäß den Gewährleistungsvorschriften des Mietrechts zu wandeln.

Die Revision rügt, daß das Berufungsgericht es unterlassen habe, durch Vernehmung der vom Beklagten benannten Zeugin Rupprecht Beweis darüber zu erheben, ob der Beklagte über Art und Umfang der bei Vertragsabschluß bereits vorliegenden Auswertung des Films durch die J.verleih-G.m.b.H. aufgeklärt worden sei. Dieser Beweisantritt sei erheblich, weil der Mangel des dem Beklagten zu überlassenden Vorführungsrechts am Film nicht lediglich in dem Umstand, daß der Film überhaupt schon gelaufen, sondern in dem erheblichen Maß und der Art der Auswertung zu erblicken sei. Die Revision verweist in diesem Zusammenhang auf den Sachvortrag des Beklagten in den Tatsacheninstanzen, wonach der Film in besonders großem Umfang und in kleineren Lichtspielhäusern minderen Ranges gezeigt und hierdurch seine Vermietung an Erstaufführungstheater unmöglich geworden sei.

Der Revisionsangriff ist unbegründet. Es kann dahingestellt bleiben, ob in dem Umstand, daß ein Film bereits vor Übertragung des Vorführungsrechts gelaufen ist, eine verkehrswesentliche Eigenschaft des Films im Sinne von §119 Abs. II BGB oder ein Sach- oder Rechtsmangel des Vorführungsrechts erblickt werden kann, da der Beklagte diese Tatsache nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts gekannt hat. Wenn der Beklagte trotz Kenntnis der früheren Auswertung des Films durch die J.-Filmverleih-G.m.b.H. sich zum Vertragsabschluß mit dem Beklagten und zum Eintritt in die vom Jugendfilmverleih geschlossenen Verträge entschloß, ohne sich im einzelnen über Art und Umfang der bisherigen Auswertung des Films zu unterrichten, so ging er bewußt ein gewagtes Geschäft ein und hat schon aus diesem Grunde das Risiko zu tragen, wenn die weitere Auswertung des Filmes nicht den von ihm erwarteten Ertrag abwarf. Es bedarf deshalb im vorliegenden Fall auch keiner Prüfung, ob dem vom Reichsgericht (RGZ 106, 366) aufgestellten Grundsatze uneingeschränkt beigepflichtet werden kann, wonach beim Filmverwertungsvertrag, ähnlich wie beim patentrechtlichen Lizenzvertrag, keine Haftung desjenigen, der die Verwertungsrechte einräumt, für die nutzbringende Auswertung des Films gegeben ist. Wer eine Willenserklärung abgibt, trotz des Bewußtseins, ihre wirtschaftliche oder rechtliche Tragweite nicht zu übersehen, und sich auf Mutmaßungen und Schätzungen verläßt, kann sich nicht auf einen Irrtum über die rechtlichen oder wirtschaftlichen Auswirkungen dieser Erklärung berufen (RGZ 134, 31). Damit entfällt die Möglichkeit einer Anfechtung des Vertrages.

Der Mangel im Recht, soweit ein solcher überhaupt bejaht werden kann, liegt nur darin, daß bereits vor dem Vertragsabschluß einem Dritten Vorführungsrechte an dem Film eingeräumt waren. Wenn sich der Beklagte in Kenntnis dieser Tatsache als solcher zum Vertragsabschluß bereitfand, ohne sich sichere Unterlagen über die wirtschaftliche Tragweite dieses Mangels zu verschaffen, so unterließ er dies auf eigene Verantwortung (RGZ 52, 167). Es sind deshalb auch Gewährleistungsansprüche nicht gegeben.

Es kann hiernach kein Rechtsverstoß, darin erblickt, werden, daß das Berufungsgericht seine Entscheidung nur auf die Kenntnis des Beklagten von der früheren Verwertung des Films abgestellt und von einer Beweiserhebung darüber, ob der Beklagte über Art und Umfang dieser Auswertung aufgeklärt worden ist, abgesehen hat. Es ist vielmehr dem Berufungsgericht beizupflichten, daß der Beklagte den Vertrag vom 25. Oktober 1949 deshalb, weil die gewerbliche Verwertungsmöglichkeit des Films seinen bei Vertragsabschluß gehegten Erwartungen nicht entsprochen habe, weder anfechten noch wandeln kann.

2.

Den weiteren Einwand des Beklagten, dem Kläger, ständen weder Urheber- noch Werknutzungsrechte an dem Film zu, so daß er auch nicht das Vorführungsrecht habe überlassen können, hat das Berufungsgericht aus folgenden Erwägungen für unerheblich erachtet:

Da der Filmverwertungsvertrag ähnlich der Rechtspacht zu behandeln sei, trete eine Mängelhaftung gemäß §§581, 537, 541 BGB nur ein, wenn der Fehler der verpachteten Sache deren Tauglichkeit zu dem vertragsgemäßen Gebrauch aufhebe oder vermindere. Es genüge nicht, wenn Dritte Rechte an dem Film geltend machten. Die Voraussetzungen des §537 BGB seien vielmehr nur gegeben, wenn der Beklagte "tatsächlich" an dem vertragsgemäßen Gebrauch des verpachteten Gegenstandes gehindert sei, was er selbst nicht behaupte.

Diese Darlegungen des Berufungsgerichts sind nicht frei von Rechtsirrtum. Das Berufungsgericht hat zunächst verkannt, daß der Beklagte auf Grund seiner Behauptung, der Kläger habe ihm das Vorführungsrecht an dem Film nicht beschaffen können, weil er nicht Träger dieses Rechts sei, nicht ein Wandlungs- oder Minderungsrecht, sondern ein Leistungsverweigerungsrecht wegen Nichterfüllung des Vertrages in Anspruch nimmt. Selbst wenn auf den Filmverwertungsvertrag die Vorschriften über Rechtspacht rechtsähnlich anzuwenden wären, würde durch die Sondervorschriften über die Mängelhaftung bei Miet- und Pachtverträgen die Einrede des nicht erfüllten Vertrages gemäß §320 BGB nicht ausgeschlossen sein (RG JW 06 S. 3338). Dieses Leistungsverweigerungsrecht setzt zwar voraus, daß derjenige, der es in Anspruch nehmen will, selbst auf dem Vertragsstandpunkt beharrt (RGZ 58, 176; 69, 383). Da der Beklagte aber, wie dargelegt, weder mit der Anfechtung des Vertrages noch mit seinem Wandlungsbegehren durchzudringen vermag, war das von ihm für den Fall der Rechtswirksamkeit des Vertrages hilfsweise geltendgemachte Leistungsverweigerungsrecht zu beachten.

Wenn das Berufungsgericht ausführt, der Beklagte sei dadurch, daß ein Dritter das Urheberrecht an dem Film für sich in Anspruch nehme, noch nicht tatsächlich an dem vertragsgemäßen Gebrauch des verpachteten Gegenstandes gehindert, so verkennt es weiterhin, daß es sich hier nicht um den Gebrauch des Filmstreifens - des Sachgegenstandes der Rechtsübertragung - sondern um die Ausnutzung von Vorführungsrechten, also urheberrechtlicher Befugnisse, handelt. Wären aber solche Befugnisse, wie der Beklagte behauptet, überhaupt nicht auf ihn übergegangen, so könnte weder von einem tatsächlichen Gebrauch, noch einer Gebrauchsentziehung oder Störung im Gebrauch im Sinne von §537 BGB gesprochen werden. Der Beklagte hätte ein Nichts erhalten, das er nicht "gebrauchen" kann. Wenn der: Beklagte, obwohl ein Dritter die urheberrechtlichen Werknutzungsrechte an dem Film für sich in Anspruch nimmt, den Film weiterhin Filmtheatern zur Vorführung überlassen würde, so würde er das Risiko laufen, eine Urheberrechtsverletzung zu begehen und sich u.U. nicht nur Schadensersatzansprüchen, sondern einer strafrechtlichen Verfolgung auszusetzen. Allein schon diese Folgerungen, die sich aus dem besonderen Schutz ergeben, die der Gesetzgeber für urheberrechtliche Befugnisse vorgesehen hat, zeigen auf, daß es nicht angeht, demjenigen, der auf Grund eines gegenseitigen Vertrages solche Befugnisse erwerben sollte, aber nicht erhalten hat, das Recht abzuschneiden, die bedungene Gegenleistung zu verweigern und ihm nur, wenn er im Gebrauch der zur Ausnutzung dieses Rechts erforderlichen körperlichen Unterlage "tatsächlich" gehindert oder beschränkt wird, die Gewährungsleistungsansprüche des Mietrechts einzuräumen.

Das Berufungsgericht hat sich bei seinen Erwägungen offenbar durch eine irrtümliche Auffassung von der Rechtsnatur des zwischen den Parteien geschlossenen Filmverwertungsvertrages leiten lassen. Durch den Filmverwertungsvertrag soll der Filmverleiher das Recht erhalten, in dem ihm zur Auswertung des Films überlassenen Bezirk Vorführungsverträge mit den Filmtheaterbesitzern abzuschließen. Zum Abschluß derartiger Vorführungsverträge berechtigt den Filmverleiher nicht etwa schon der rechtmäßige Besitz des Filmstreifens, sondern er bedarf hierzu des Erwerbs urheberrechtlicher Befugnisse, nämlich des Rechts zur öffentlichen und gewerbsmäßigen Vorführung des Films. In der Rechtsprechung des Reichsgerichts ist bereits wiederholt hervorgehoben worden, daß der auf Gewährung des Vorführungsrechts gerichtete Bestandteil des Filmverwertungsvertrages seinen Hauptinhalt darstelle und deshalb für das Wesen dieses Vertrages dieser urheberrechtliche Inhalt in erster Linie entscheidend sei (vgl. insbesondere RGZ 106, 364; 118, 288). Der vom Berufungsgericht vertretene Standpunkt, daß Filmverleihverträge der hier bezeichneten Art rechtlich ähnlich der Pacht zu behandeln seien, woraus das Berufungsgericht ohne Prüfung der Eigenart dieser urheberrechtlichen Nutzungsverträge die uneingeschränkte Anwendbarkeit der Gewährleistungsbestimmungen des Pachtrechts folgert, kann nicht beigetreten werden. In der vom Berufungsgericht angezogenen Entscheidung des Reichsgerichts (RGZ 161, 324) handelte es sich nicht um die hier maßgebende Frage, nach welchen Grundsätzen beim Filmverwertungsvertrag für einen Mangel im Vorführungsrecht gehaftet werde, sondern um die Haftung für Beschaffenheitsmängel des Filmstreifens, also der sachlichen Unterlage des zur Ausnutzung überlassenen urheberrechtlichen Teilrechts. Die Haftung für diese Mangel ist vom Reichsgericht in erster Linie unter Bezugnahme auf den allgemeinen Rechtsgedanken des §493 BGB bejaht worden. Eine entsprechende Anwendung der Vorschriften über die Rechtspacht ist nur für Sachmängel des Films und auch nur insoweit für möglich erachtet worden, als diese Gewährleistungsvorschriften im Einzelfalle dem besonderen urheberrechtlichen Charakter des Filmverwertungsvertrages gerecht werden. Wenn in weiteren Entscheidungen des VII. Zivilsenats des Reichsgerichts auf die entgeltliche Lizenzgewährung im Patentrecht die Vorschriften über Rechtspacht für anwendbar erklärt worden sind, so handelte es sich hierbei nur um die zum Arbeitsgebiet jenes Senats gehörige Frage, ob diese Vertrüge als Pachtverträge in Sinne des preußischen Stempelsteuergesetzes anzusehen seien, wobei patentrechtliche Gesichtspunkte unberücksichtigt bleiben konnten (vgl. RGZ 76, 235; 90, 162; 137, 358).

Es erscheint fraglich, ob bei urheberrechtlichen Werknutzungsverträgen die Sonderbestimmungen des Pachtrechts über die Rechtsmängelhaftung auf den unkörperlichen Vertragsgegenstand - im vorliegenden Fall also auf das Vorführungsrecht - Überhaupt sinngemäß Anwendung finden können. Das Pachtrecht knüpft die Gewährleistungsansprüche für Rechtsmängel an die Entziehung des tatsächlichen Gebrauchs, geht also davon aus, daß das tatsächliche Gewaltverhältnis über den Vertragsgegenstand gestört wird. Der Film aber kann als Urhberrechtsgut in einer Mehrzahl von Vorführungsexemplaren - den Filmkopien - verkörpert werden. Von einem tatsächlichen Gewaltverhältnis, wie es der Besitz an einer Sache vermittelt, kann bei urheberrechtlichen Nutzungsverträgen nur insoweit die Rede sein, als gleichzeitig die körperliche Unterlage für die Auswertung der urheberrechtlichen Befugnisse - beim Filmverwertungsvertrag also der Filmstreifen - überlassen wird. Nur hinsichtlich des Filmstreifens kann eine Beeinträchtigung der Sachherrschaft durch Entziehung oder Störung des vertragsgemäßen Gebrauchs in Frage kommen. Bei anderen Beeinträchtigungen der Ausübung des Vorführungsrechts, die sich nicht auf den Filmstreifen selbst beziehen, erscheint es schon deshalb verfehlt, von einer teilweisen oder völligen Gebrauchsentziehung zu sprechen, weil es keinen Besitzschutz im Sinne der §§854 ff BGB an dem geistigen Urheberrechtsgut gibt, das nicht nur in einem, sondern einer fast unbegrenzten Zahl von Vorführungsexemplaren vergegenständlicht werden kann.

Es ist zu beachten, daß auch der urheberrechtliche Lizenzvertrag wie der patentrechtliche (RGZ 142, 213) ein Vertrag eigenen Charakters ist, bei dem sich Befugnisse und Verpflichtungen aus mehreren Vertragsarten vereinen. Wegen dieser Übereinstimmung hat das Reichsgericht schon früher (RGZ 106, 366) den Lizenzvertrag über patentrechtlich geschützte Gegenstände für die Beurteilung von Verträgen über die Auswertung von Filmurheberrechten vergleichend herangezogen. Soweit beim Filmverwertungsvertrag eine Auswertungsverpflichtung besteht, was insbesondere anzunehmen ist, wenn, wie im vorliegenden Fall eine Verteilung des Einspielergebnisses unter den Vertragsparteien vereinbart ist, liegt ein Vergleich mit der sogenannten Verlagslizenz des Patentrechts nahe (RG in GRUR 1937, 38).

Die Interessenlage beim Filmverwertungsvertrag mit Auswertungspflicht stimmt aber vor allem weitgehend mit der des Verlagsvertrages überein. Beide Verträge haben die Verwertung künstlerischer und literarischer Urheberrechte zum Gegenstand, und bei beiden Vertragsarten wird außer den urheberrechtlichen Befugnissen auch noch eine Sache - der Filmstreifen bezw. das Manuskript - zum Gebrauch, und zwar zu einer Vervielfältigung im weiteren Sinn überlassen.

Gemäß §8 VerlG ist derjenige, der einen Verlagsvertrag über ein urheberrechtlich geschütztes Werk abschließt, verpflichtet, dem Verleger das ausschließliche Recht zur Vervielfältigung und Verbreiterung dieses Werkes, das Verlagsrecht, zu verschaffen. Kann der Verlaggeber seiner Verpflichtung zur Verschaffung des Verlagsrechts nicht nachkommen, weil er nicht Träger des Urheberrechts ist, so hat er hierfür nach den allgemeinen Vorschriften wegen eines Mangels im Recht (§§320, 325, 440, 445 BGB) einzustehen (so Entwurf eines Gesetzes über das Verlagsrecht, 1900 Begründung in der amtlichen Ausgabe S. 28; Allfeld Anm. 14 zu §8 VerlG, Hoffmann Anm. 4 zu §8 VerlG, Ulmer Urheber- und Verlagsrecht 1951 S. 253; de Boor, Urheberrecht und Verlagsrecht 1917 S. 260 und die dort angeführte Literatur). Der Verleger kann somit, selbst wenn er in dem Gebrauch des Manuskriptes als der körperlichen Unterlage des Verlagsrechts nicht gehindert oder beschränkt wird, die Zahlung der dem Verlaggeber zustehenden Vergütung bis zur Beschaffung des Verlagsrechts verweigern. Das gleiche muß aber schon im Hinblick auf die dem Verlagsvertrag in manchem verwandte Interessenlage beim Filmverwertungsvertrag gelten, wenn der Verleiher zwar an dem Gebrauch des Filmstreifens nicht tatsächlich gehindert wird, ihm aber das Vorführungsrecht nicht verschafft worden ist.

Hiernach war der Beweisantritt des Beklagten dafür, daß der Kläger ihm das Vorführungsrecht nicht verschafft habe, erheblich und durfte vom Berufungsgericht nicht übergangen werden.

Beweispflichtig für den von ihm geltend gemachten Mangel im Recht ist in entsprechender Anwendung von §442 BGB der Beklagte. Er genügt dieser Beweispflicht nicht durch den Nachweis, daß ein Dritter Urheberrechte an dem Film geltend mache. Er muß vielmehr den vollen Beweis für den von ihm behaupteten Rechtsmangel erbringen (RG Warn 1916 Nr. 162). Zu dem gleichen Ergebnis hinsichtlich der Beweislastverteilung führt die Anwendung der in §363 BGB zum Ausdruck gekommenen Beweisregel. Da der Beklagte mit Filmtheatern bereits Vorführungsverträge über den Film abgeschlossen hat, ist davon auszugehen, daß er die Ermächtigung des Klägers zur Auswertung des Films in der amerikanischen Zone als Erfüllung der Vertragspflichten des Klägers angenommen hat.

Der von der Revision vertretenen Ansicht, daß der Vertrag nichtig sei, falls sich herausstellen sollte, daß dem Kläger die Verschaffung des Vorführungsrechts nicht möglich sei, kann nicht beigepflichtet werden. Wenn an dem Film überhaupt Urheberrechte bestehen, so würde keine sachliche Unmöglichkeit, sondern nur ein persönliches Unvermögen des Klägers vorliegen, das nicht unter §306 BGB fallen würde, sondern vom Kläger zu vertreten wäre (RGZ 69, 357; 81, 61).

3.

Auch die weitere Rüge der Revision ist berechtigt, wonach das Berufungsgericht das Vorbringen des Beklagten nicht hätte unbeachtet lassen dürfen, der Kläger habe von mehreren Filmtheatern Beträge vereinnahmt für Vorführungen des Films in der amerikanischen Zone, die nach Abschluß des Vertrages vom 25. Oktober 1949 stattgefunden hätten. Die Ansicht des Berufungsgerichts, daß hierin eine Aufrechnungseinrede mangels Bestimmtheit der zur Aufrechnung gestellten Forderung nicht erblickt werden könne, ist zwar zutreffend. Der Beklagte hat aber aus diesem Sachvortrag nicht ein Recht zur Aufrechnung, sondern eine Verpflichtung des Klägers zur Auskunfterteilung hergeleitet. Da mit dem Vertrag vom 25. Oktober 1949 das Recht zur öffentlichen Vorführung des Films in der amerikanischen Zone auf den Beklagten übergehen sollte und dieser in die von der J.verleih-G.m.b.H, abgeschlossenen Verträge eingetreten war, würden Zahlungen der Filmtheater für Vorführungen nach diesem Zeitpunkt zur Hälfte dem Beklagten zustehen und zur anderen Hälfte auf die Garantiesumme zu verrechnen sein. Insoweit ist in der Behauptung des Beklagten zugleich die Einrede der teilweisen Erfüllung des Klaganspruchs einbeschlossen.

Wäre der in Frage stehende Sachvortrag des Beklagten richtig, so würde sich die Auskunftspflicht des Klägers aus §687 Abs. 2 in Verbindung mit §§681, 666 BGB ergeben. Es würde sich hierbei nicht um einen neuen, außerhalb des ursprünglichen Schuldverhältnisses der Parteien stehenden Anspruch handeln, sondern auch dieser Anspruch würde aus dem Vertrag vom 25. Oktober 1949 folgen. Der Kläger hätte seine Pflichten aus diesem Vertrag nicht erfüllt, so lange er dem Beklagten nicht über die entgegen den Bestimmungen dieses Vertrages von ihm vereinnahmten Beträge Rechnung gelegt und sie entsprechend dem Verlangen des Beklagten auf die Garantiesumme gutgeschrieben hätte. Gelingt es dem Beklagten nicht, den Nachweis zu erbringen, daß der Kläger hinsichtlich des Vorführungsrechts seiner Verschaffungspflicht nicht genügt hat, so würde somit seine weitere Behauptung, der Kläger habe zu Unrecht Beträge vereinnahmt und nicht abgerechnet, die unter den Vertrag vom 25. Oktober 1949 fielen, das von ihm geltend gemachte Leistungsverweigerungsrecht zu stützen vermögen, da sich die Höhe des etwa von dem Beklagten geschuldeten Restbetrages der Garantiesumme erst nach der vom Kläger begehrten Auskunftserteilung endgültig ermitteln liesse.

Das Berufungsurteil unterliegt aus den vorstehenden Gründen der Aufhebung. Die Entscheidung über die Kosten der Revision war dem Berufungsgericht zu übertragen, weil in der Sache selbst noch nicht erkannt werden kann.