Die Angeklagten B. und W. verschafften schwangeren Frauen durch Vermittlung einer dritten Frau das Zusammentreffen mit der als Abtreiberin bekannten Frau F., die bei den Schwangeren auf deren Bitte durch Einspritzungen in die Gebärmutter das keimende leben tötete. Und zwar nahm B. die Vermittlung von W. in Anspruch, als Frau S. von ihm schwanger geworden war. W. brachte auf B.'s Bitte die S. durch eine andere Frau mit Frau F. zusammen, die sich auf vorherige Antrage bereit erklärt hatte, die erstrebte Abtreibung auszuführen. Ausserdem führte W. eine andere, jedoch unbekannt gebliebene schwangere Frau mit Hilfe derselben Vermittlerin zum Zwecke der Abtreibung der Frau F. zu. Diese führte in beiden Fällen die Abtreibung mit Erfolg aus. Sowohl B. als auch W. handelten mit dem Bewusstsein und dem Willen, die von den schwangeren Frauen erstrebte Abtreibung zu fördern, ohne die Tat als eigene zu wollen.

Das LG hat auf Grund dieses Sachverhaltes die Angeklagten B. und W. wegen Beihilfe zur Fremdabtreibung in Tateinheit mit Beihilfe zur Eigenabtreibung - und zwar B. nur in einem Fall, W. hingegen in zwei Fällen - gemäss § 218 Abs. 1 und Abs. 3, § 73 StGB zu Gefängnisstrafen verurteilt. Dagegen richtet sich die auf die Verletzung des Strafrechts gestützte Revision der beiden Angeklagten; sie ist im Ergebnis ohne Erfolg.

Die Feststellungen des Landgerichts zur äuseeren und inneren Tatseite reichen zwar aus, um das Vorhalten der Angeklagten als Beihilfe zu einer fremden Tat zu kennzeichnen. Die rechtliche Beurteilung der leiten durch das engefochtene Urteil ist jedoch insoweit irrig, als sie in Übereinstimmung mit dem Reichsgericht in RGSt 72, 402 und RGSt 74, 21 von der umstrittenen Ansicht ausgeht, dass die Tat der Schwangeren als sogenannte Eigenabtreibung und die Tat der Abtreiberin als Fremdabtreibung zwei verschiedene, von einander unabhängige Straftaten im Sinne des § 218 Abs. 1 und Abs. 3 StGB seien. Diese Rechtsansicht, die zwar die ursprüngliche, später aber wieder verlassene Meinung des Reichsgerichts aufnimmt, wird vom erkennenden Senat nicht gebilligt (siehe u.a. RGSt 1, 350;  3, 163;  57, 73;  59, 423;  64, 148). Sie verkennt, dass es sich beim bewussten und gewollten Zusammenwirken einer Schwangeren und eines Dritten zum Zwecke der Abtreibung der Leibesfrucht um einen gemeinschaftlichen Angriff auf dasselbe Rechtsgut, das keimende Leben, handelt, der im natürlichen Sinn eine Einheit bildet und auch im Rechtssinn nur eine, wenn auch gemeinschaftlich begangene Straftat ist (vgl RGSt 64, 148). Die Abtreibung ist nach ihrem Wesen und ihrer Natur eine Verbrechen einheit. Die Tatsache, dass der Gesetzgeber das Handeln der Schwangeren sowie das Handeln des Abtreibers in verschiedene gesetzliche Tatbestände zerlegt hat, kann allein diese Verbrechenseinheit nicht zerstören und begründet dreier keine Mehrheit der Verbrechen (Lange, Die notwendige Teilnahme S 77). Der Zweck der Fassung des § 218 ist erkennbar der, dass die Handlung des Abtreibers am Körper der Schwangeren (jetzt § 218 Abs. 3 StGB) nur deshalb in einem besonderen gesetzlichen Tatbestand äusserlich verselbständigt worden ist, um dieses Verhalten, mit Rücksicht auf den sonst gültigen Grundsatz der Abhängigkeit der Teilnahmebehandlung von der Haupttat, unabhängig von der Strafbarkeit der Schwangeren mit Strafe zu bedrohen. Es ist auch unzutreffend, dass die Abtreibungshandlung der Schwangeren als Eigenabtreibung ein selbständiges, und zwar eigenhändiges Verbrechen sei (aM RGSt 74, 21). Unter eigenhändigem Verbrechen versteht man in der Rechtslehre einheitlich nur solche Straftaten, die nicht durch mittelbare Täterschaft begangen werden können. Dass dieses Merkmal auf die sogenannte Eigenabtreibung nicht zutrifft, ist allgemein anerkannt. Die Auffassung, es handle sich bei der Abtreibung um ein Sonderverbrechen, ist schliesslich von der Rechtsprechung und von der Rechtslehre mit der zutreffenden Begründung abgelehnt worden, dass ihre Strafbarkeit nicht durch die Zugehörigkeit des Täters zu einem besonderen Pflichtenkreis begründet oder erhöht wird. (RGSt 47, 65; Mezger, DR 1940, 495). Der äusserlich getrennten Behandlung der Tat der Schwangeren und derjenigen des sogenannten Fremdabtreibers in § 210 Abs 1 und Abs. 3 StGB liegt jedoch eine verschiedene soziale und sittliche Bewertung nicht der Taten, sondern allein der handelnden Personen zu Grunde (Lange, a.a.O. S 76). Dieselbe Tat soll nach dem im Gesetz zum Aufdruck gekommenen Willen des Gesetzgebers bei der Schwangeren milder, bei dem Dritten aber, der sich nicht in der seelischen Notlage der Schwangeren befindet, strenger bestraft werden. Dieses Ziel würde aber unmöglich gemacht, wenn die Absätze 1 und 3 des § 218 StGB jeweils als selbständige gesetzliche Tatbestände aufzufassen wären. Denn dann müsste folgerichtig fast immer die Schwangere, die nach den Erfahrungen des Lebens in den meisten Fällen den Abtreiber selbst auffordert, - nicht nur nach § 218 Abs. 1, sondern ausserdem auch wegen Teilnahme zur Fremdabtreibung gemäss § 218 Abs. 3 bestraft werden. Die Meinung, diese Teilnahmehandlung würde durch die Verwirklichung des Tatbestandes nach § 218 Abs. 1 aufgezehrt, wäre nicht nur gekünstelt sondern ist auch deshalb abzulehnen, weil die Strafdrohung des Abs. 3 strenger ist als die des Abs. 1. Die Strafe der Schwangeren müsste daher regelmässig eine Zuchthausstrafe sein, sofern nicht ein minder schwerer Fall vorliegt. Gerade dieses Ergebnis will das Gesetz nicht. Die Bedeutung der milderen Strafdrohung des § 218 Abs. 1 StGB besteht demnach darin, dass die Schwangerschaft als strafmildernde Eigenschaft anerkannt wird, die nach § 50 Abs. 2 StGB dem an der Tat teilnehmenden Dritten nicht zu Gute kommen darf. Daraus folgt, dass die Strafe der Schwangeren immer nur aus dem Strafrahmen des § 218 Abs. 1 zu entnehmen ist, jedoch der Teilnehmer, mag er Anstifter, Mittäter oder Gehilfe sein, stets unter die Strafdrohung des § 218 Abs. 3 fällt (Schroeder, Teilnahmeprobleme bei der Abtreibung, MDR 1949, 391 ff; Meister, NJW 1949, 491; Welzel, Das deutsche Strafrecht, 142; Mezger, Strafrecht besonderer Teil, 26; Konlrausch-Lange StGB zu § 218 Abs III; Schönke, StGB, Anm IX zu § 218; OLG Düsseldorf, Urteil vom 5.5.48, HESt 1, 97; aA OGH brit.Z., Urteil vom 18.4.1950, OGHSt 3, 14).

Wenn eine schwangere Frau die Tötung der Frucht durch einen Anderen zulässt, so liegt der Fall einer notwendigen Teilnahme vor. Diese Tat des § 218 Abs. 1 kann nicht begangen werden, ohne dass eine andere Person neben der Schwangeren im Sinne des § 218 Abs. 3 tätig wird. Auf einen solchen Fall sind die Grundsätze über die Mittäterschaft anzuwenden (Schönke, Anm I und VIII zu § 218). Sind auch andere Personen als Gehilfen bei der Ausführung der Tat tätig gewesen, so kann es bei der rechtlichen Beurteilung ihres Vorhaltens nicht darauf ankommen, ob sie den Wunsch der Schwangeren oder die Tätigkeit der Abtreiberin haben fördern wollen. Dieser persönliche Wille des Gehilfen ist für seine Strafbarkeit ohne rechtserhebliche Bedeutung. Er ist vielmehr allein aus §§ 218 Abs. 3, 49 StGB zu bestrafen, weil ihm gemäss § 50 Abc 2 der Strafmilderungsgrund des § 218 Abs. 1 nicht zur Seite steht.

Die Angeklagten hätten nach der dargelegten Auffassung des Senats nur wegen Beihilfe zur Abtreibung gemäss §§ 218 Abs. 3, 49 StGB bestraft werden können. Der Urteilsspruch ist daher dementsprechend richtigzustellen. Da jedoch der Rechtsirrtum der LG im Schuldspruch auf die Strafzumessung keinen ersichtlichen Einfluss gehabt hat, kann die Revision im übrigen keinen Erfolg haben.