Der Kläger hat gegen den Ansatz der Gerichtskosten für den Revisionsrechtszug durch den Kostenbeamten Erinnerung eingelegt; der Kostenbeamte hat dieser Erinnerung nicht abgeholfen. Die Erinnerung ist gemäss §4 GKG zulässig. Ihr liegt folgender Sachverhalt zu Gründe:

Das Landgericht hat der Klage auf Schadensersatz zu 1/3 - teils den Grunde nach, teils schlechthin - stattgegeben und sie im übrigen abgewiesen. Gegen das Urteil haben die Beklagte, soweit Verurteilung erfolgt war, Berufung mit dem Antrag auf Klagabweisung und der Kläger Anschlussberufung - jedoch nur zu 3/4 seiner ursprünglichen Klaganträge - eingelegt, sodass der Klaganspruch nur zu 3/4 in den Berufungsrechtszug gediehen war. Das Oberlandesgericht hat die Anschlussberufung des Klägers zurückgewiesen und auf die Berufung der Beklagten die Klage in vollem Umfange abgewiesen.

Der Kläger hat durch den Anwalt, der ihn am Oberlandesgericht vertreten hatte, am 13. Oktober 1950 beim Bundesgerichtshof Bewilligung des Armenrechts zwecks Einlegung der Revision gegen das angeblich am 18. September 1950 zugestellte Urteil beantragt; aus der Begründung ergibt sich, dass er mit der Revision Aufhebung des anzufechtenden Urteils schlechthin erstrebte. Vor Entscheidung über das Armenrechtsgesuch hat der Kläger am 16. Oktober 1950 Revision eingelegt und sich die Stellung von Revisionsanträgen vorbehalten. Nachdem ihm das Armenrecht durch Beschluss des Bundesgerichtshofes vom 31. Oktober 1950 - jedoch wegen seiner Einkommens- und Vermögensverhältnisse nur zu 1/2 - insoweit bewilligt war, als er nicht mehr als 1/3 seiner Ansprüche geltend macht, hat er durch Schriftsatz vom 1. Dezember 1950 unter Hinweis auf den das Armenrecht bewilligenden Beschluss mitgeteilt, die Revision werde nur in Höhe eines Drittels seiner Klagansprüche durchgeführt. In der Revisionsbegründungsschrift vom 23. Dezember 1950 hat er beantragt; die Beklagte in Höhe eines Drittels der Klagansprüche zu verurteilen.

Der Kostenbeamte hat mit Kostenrechnung vom 9. November 1950 die Prozessgebühr einschliesslich Portokosten auf 580,22 DM festgesetzt und sie durch die beanstandete Kostenrechnung am 6. Dezember 1950 auf 320,22 DM ermässigt; er geht davon aus, durch die Revisionsschrift sei in vollem Umfange der Beschwer, also unbeschränkt, Revision eingelegt, aber nachträglich durch den Antrag der Revisionsbegründungsschrift auf 1/3 beschränkt und damit teilweise zurückgenommen worden. Er berechnet daher die Prozessgebühr nach dem vollen Streitwert, ermässigt jedoch diese Gebühr gemäss §30 Satz 2 GKG, soweit sie auf einem höheren Streitwert als dem des auf 1/3 des ursprünglichen Klagantrages gehenden Revisionsantrags beruht, und gelangt zu einem Betrage von 320,22 DM Der Kläger vertritt mit seiner Erinnerung die Auffassung, dass erst durch den Revisionsantrag der zunächst unbestimmte Umfang der Revision näher bestimmt worden sei; eine Rücknahme des Rechtsmittels liege nicht vor; es sei vielmehr entsprechend dem Revisionsantrag von Anfang an nur in Höhe von 1/3, der ursprünglichen Klaganträge Revision eingelegt. Die Prozessgebühr sei daher nur nach 1/3 des Streitwertes der ursprünglichen Klageanträge zu berechnen. Er bittet um Abänderung der Kostenrechnung.

I.)

Die Frage, ob eine Rücknahme des Rechtsmittels vorliegt, wenn das Rechtsmittel zunächst ohne einen bestimmten Rechtsmittelantrag eingelegt und erst später innerhalb der Rechtsmittelbegrünnungsfrist ein beschrankter Rechtsmittelantrag gestellt wird, ist bestritten. Vor allem das Kammergericht (JW 1933, 1669 - Justizverwaltungsblatt 1933, 233 und JW 1938, 1611; aber auch:

OLG Naumburg JW 1935, 1049, JW 1938, 2367;

OLG Dresden HRR 1936, 1333;

OLG Köln HRR 1939, 789;

OLG Hamburg JW 1936, 2145;

Gaedecke JW 1938, 2459;

Bach JW 1937, 1064;

Wedewer GKG 1.- 3. Aufl §30 Anm. 4 b S. 81;

Baumbach-Lauterbach, Kostengesetze Aufl. 10 §30 GKG Anm. 3 B) sieht darin nicht eine teilweise Rücknahme des Rechtsmittels. Nach der gegenteiligen Meinung des Reichsgerichts (JW 1933, 2454; 1936, 385, 821, 2799; 1937, 1064, 2226; 1938, 2493; auch Rittmann-Wenz GKG 19. Aufl §30 Anm. 3) ist eine innerhalb der Rechtsmittelbegründungsfrist erfolgte Einschränkung des zunächst unbeschränkt eingelegten Rechtsmittels bereits als Rechtsmittelrücknahme anzusehen. Die Streitfrage soll nach Wedewer (GKG 1.- 3. Aufl §30 Anm. 4 b) und Gaedecke (DR 1943, 423) durch die Entscheidung des Grossen Zivilsenats des Reichsgerichts in DJ 1942, 280 zu Gunsten der Ansicht des Kammergerichts überholt sein.

Während das Reichsgericht (zB JW 1937, 2226; JW 1938, 2050) seine Ansicht mit dem Unterschied zwischen zivilprozessualer und kostenrechtlicher Bedeutung der Rechtsmittelanträge begründet, stellt es die Gegenmeinung (Bach JW 1937, 1064, Gaedecke JW 1938, 2461) darauf ab; Die verfahrensrechtliche "Rechtsmittelbewilligung" sei ein "zweiaktiger Vorgang". Er bestehe aus Einlegung und Rechtfertigung, wozu der Antrag gehöre; bis zur Stellung des Antrages bestehe ein Schwebezustand. Nicht die Möglichkeit einer Nachprüfung, sondern die verlangte Nachprüfung bedinge Gebühren. Die Fälligkeit der Gebühr trete mit der Einlegung des Rechtsmittels ein; die Höhe Stehe aber erst mit der verlangten Nachprüfung fest.

§74 GKG lässt die Gebühr mit Stellung des Antrages, "durch den das Verfahren bedingt ist", fällig werden. Dieser Antrag ist aber nicht der Rechtsmittelantrag, sondern die Rechtsmitteleinlegung; denn bereits die Rechtssmitteleinlegung "bedingt" das weitere Verfahren. Das wird bei Wedewer (§74 Anm. 1) ausdrücklich hervorgehoben; auch Gaedecke (JW 1938, 2461) erkennt das entgegen der Ansicht von Bach (JW 1937, 1064) ausdrücklich an. Antrag im kostenrechtlichen Sinn ist also etwas anderes als Antrag im verfahrensrechtlichen Sinn. Auch die Rücknahme von Klage und Rechtsmittel, die zB in §§29, 30 GKG erwähnt wird, bedeutet etwas ganz anderes als die prozessuale Rücknahme von Rechtsmittel und Klage. Das wird sofort klar bei einem Vergleich der letzteren mit der Klagerücknahme des §29 Abs. 2 GKG. Die Streitfrage, ob die Zurücknahme der Klage in der Form des §271 Abs. 2 ZPO auch für die Kosten zu erfolgen hat (so Wedewer §29 Anm. 2 a und die dort Zitierten) oder ob kostenrechtlich jede Erklärung dem Gericht gegenüber genügt, dass die Klage nicht weiter verfolgt werden soll (so Rittmann-Wenz §29 Anm. 2 und weitere Zitate in Fussnote 1), kann dahin gestellt bleiben. Einig ist man Jedenfalls darüber, dass bei nicht zugestellter Klage eine Rücknahme nach §271 ZPO überhaupt nicht möglich ist, also jede - gleich in welcher Form- erklärte Zurücknahme kostenrechtlich genügt (vgl. Wedewer 1.- 3. Aufl §29 Anm. 2 b, neuestens OLG für Hessen. Zweigstelle Kassel MDR 1951, 44 [LG Verden 26.10.1950 - 1 T 150/50]), weil hier eine Klage prozessual überhaupt noch nicht erhoben ist. Wenn trotzdem das Kostengesetz von einer Rücknahme der Klage spricht, so beweist das, dass unter Rücknahme der Klage prozessual und kostenrechtlich etwas verschiedenes zu verstehen ist.

Ist aber sowohl hinsichtlich des Antrages wie hinsichtlich der Rücknahme zwischen prozessualer und kostenrechtlicher Bedeutung zu unterscheiden, so sind die Ausführungen des Reichsgerichts (Großer Zivilsenat in DJ 1942, 280) über die zivilprozessuale Frage der Höhe der Beschwer und der Erreichung der Rechtsmittelsumme, wie auch die Ausführungen von Gaedecke (JW 1938, 2461) und von Bach (JW 1937, 1064) über "Rechtsmittelbewilligung" als zweiaktigen Vorgangs bestehend aus Einlegung und Rechtfertigung, und über den dazwischen liegenden Schwebezustand nicht ohne weiteres vom prozessualen Gebiet auf das kostenrechtliche Gebiet zu übertragen. Kostenrechtlich kann von einem solchen zweiaktigen Vorgang nicht gesprochen werden. Vielmehr deutet gerade der Umstand, dass bereits die Rechtsmitteleinlegung die Möglichkeit gibt, in voller Höhe der Beschwer gegen das Urteil anzugehen, darauf hin, dass die Kosten sehr wohl nach dem Gesamtwert der Beschwer berechnet werden können. Gaedecke selbst weist (JW 1938, 2461) durch die Gegenüberstellung der Möglichkeit der Nachprüfung (Rechtsmitteleinlegung) und der verlangten Nachprüfung (Rechtsmittelantrag) auf die Notwendigkeit unterschiedlicher Behandlung der prozessualen und kostenrechtlichen Seite geradezu hin, wenn man berücksichtigt, dass §74 GKG den Antrag nicht im Sinne des Rechtsmittelantrages, sondern der Rechtsmitteleinlegung auffasst. Gaedecke spricht denn auch davon, dass die Fälligkeit der Gebühr mit der Einlegung entstehe, die Höhe aber bedingt sei durch die verlangte Nachprüfung. Daraus ergibt sich für die vom Kammergericht vertretene Auffassung die Schwierigkeit, nach welchem Streitwert die bereits bei Berufungseinlegung fällig gewordene Gebühr zu berechnen ist, solange ein Antrag noch nicht gestellt ist. Man könnte darüber zwar hinweg kommen, indem man beim Vorliegen des Antrages die ursprünglich nach der vollen Beschwer erhobene Gebühr nach Massgabe des Antrages ermässigt. Diese Möglichkeit versagt aber, wenn ein Antrag überhaupt nicht gestellt wird und die Revision dann entweder zurückgenommen oder als unzulässig verworfen wird (RGZ 82, 359); hier müssten die Gebühren auf jeden fall nach der vollen Beschwer berechnet werden. Gerade dieser Umstand und das Nichtübereinstimmen der Ausdrücke Antrag und Zurücknahme im GKG mit den gleichen Ausdrücken der ZPO sprechen ganz überwiegend für die Auffassung, dass durch den späteren beschränkten Antrag das zunächst unbeschrankt eingelegte Rechtsmittel im Sinne der Kostenbestimmungen zurückgenommen wird.

Mit Recht weist RGZ 17, 375 darauf hin, es sei unverständlich, dass die Gebühren dann nach einem niedrigeren Wert berechnet werden sollen, wenn verhandelt wird (und dort die niedrigeren Anträge gestellt werden), als wenn nicht verhandelt wird und keine Anträge gestellt sind. Ein solches Ergebnis wäre aber die Folge der hier bekämpften Ansicht.

Dem steht auch nicht die Bemerkung von Bach (JW 1937, 1064) entgegen, es könnten keine Gebühren erhoben werden, wo sie im GKG nicht angeordnet seien. Praktisch wird auch vom Reichsgericht keine Rücknahmegebühr erhoben, sondern die Rechtsmittelgebühr wird nur ermässigt; dass aber eine Rechtsmittelgebühr mit der Einlegung des Rechtsmittels zur Entstehung gelangt, ist unstreitig.

Die Bemerkung in RGZ 25, 380, das unbeschränkte Tätigwerden des Gerichtes und des Anwaltes bis zur gültigen Stellung der Rechtsmittelanträge verlange die Berechnung der Rechtsmittelgebühr nach dem Streitwert des zunächst unbeschränkt eingelegten Rechtsmittels, kann jetzt allerdings nicht mehr zur Rechtfertigung verwandt werden (vgl. OLG Dresden HRR 1936, 1333), die Anträge sind jetzt schon während der Begründungsfrist zu stellen; vor diesem Zeitpunkt wird das Gericht niemals, tätig; auch der Gegenanwalt wird regelmässig erst nach Begründung des Rechtsmittels und damit erst nach Stellung der eingeschränkten Anträge, dann also auch nur in dem beschränkten nahmen tätig. Aber RGZ 25, 380 stützt seine Entscheidung nicht allein auf diese jetzt nicht mehr zutreffende Erwägung, sondern erwähnt sie nur zur Billigkeitsbegründung und stellt es im übrigen auf die anderen angeführten Erwägungen ab.

Die Ansicht des Kammergerichts würde im übrigen auch die Möglichkeit eröffnen, das zunächst vorsorglich eingelegte Rechtsmittel, statt es, wie tatsächlich beabsichtigt, zurückzunehmen, zunächst durch einen während der Begründungsfrist gestellten Antrag auf einen ganz geringfügigen Teil einzuschränken und erst danach die Rechtsmittelrücknahme zu erklären, mit der kostenrechtlichen Folge, dass die Kosten alsdann nur nach diesem geringen, sich aus dem Antrag ergebenden Streitwert zu berechnen wären. Gerade dieses Beispiel zeigt, dass die kostenrechtliche und prozessuale Bedeutung der Anträge auseinandergehalten werden muss.

Der Senat schließt sich nach alledem der Ansicht des Reichsgerichts an, dass auch eine innerhalb der Rechtsmittelbegründungsfrist erfolgte Einschränkung des ohne Stellung von Anträgen uns daher unbeschränkt eingelegten Rechtsmittels als Rechtsmittelrücknahme im Sinne der Kostengesetze anzusehen ist. Die Rechtsmittelgebühr ist daher von der vollen Summe der Beschwer zu erheben, wenn in der Rechtsmittelschrift Anträge nicht gestellt sind; bei später eingeschränkten Rechtsmittelanträgen ermäßigt sich diese Gebühr gegebenenfalls nach §30 GKG.

Diese Rechtsansicht führt auch nicht etwa zu unbilligen Ergebnissen. Denn die sich ergebende kostenrechtliche Belastung kann der Rechtsmittelkläger vermeiden, indem er bereits in der Rechtsmittelschrift unter Verzicht auf die Möglichkeit, das Rechtsmittel zu erweitern, klar zum Ausdruck bringt, dass er das Rechtsmittel nur bezüglich eines Teils der Beschwer einlegt.

Im vorliegenden Fall war die Revision kostenrechtlich zunächst unbeschränkt eingelegt. Trotz des nicht verkennbaren Zusammenhanges der Rechtsmitteleinlegung mit dem Antrag auf Bewilligung des Armenrechtes kann man von einem von Anfang an erklärten teilweisen Verzicht auf das Rechtsmittel etwa in den Sinne, der Rechtsmittelkläger wollte das Rechtsmittel nur insoweit einlegen, als ihm demnächst das Armenrecht bewilligt werde, nicht sprechen. Eine solche Einschränkung ist in der Revisionsschrift nicht ausdrücklich enthalten; sie kann auch nicht im Wege der Auslegung daraus entnommen werden, da sie die Einlegung der Revision ganz oder mindestens teilweise von einer Bedingung - nämlich der Armenrechtsbewilligung - abhängig machen würde. Eine bedingte Rechtsmitteleinlegung ist aber unzulässig. Der Rechtsmittelkläger hätte jedoch das mit einer solchen unzulässig bedingten Rechtsmitteleinlegung erstrebte Ziel in zulässiger Weise erreichen können, wenn er rechtzeitig um Bewilligung des Armenrechtes nachgesucht und erst nach Entscheidung über das Armenrechtsgesuch - notfalls unter Beantragung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Rechtsmittelfrist - die Revision im Rahmen der Armenrechtsbewilligung eingelegt hätte. So ist er aber nicht verfahren.

Mit Recht ist daher der Kostenbeamte bei seinem Kostenansatz davon ausgegangen, dass kostenrechtlich eine teilweise Zurücknahme der Revision erfolgt ist.

II.

Darüber, in welcher Weise bei nur teilweiser "Rücknahme" des Rechtsmittels die Ermässigung nach §30 GKG zu berechnen ist, gehen die Ansichten ebenfalls erheblich auseinander. Nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts ist die ermässigte Prozessgebühr für den zurückgenommenen Teil des Streitgegenstandes nach dem Streitwert des zurückgenommenen Teils zu berechnen; dazu wird eine volle Gebühr nach dem Streitwert des streitig gebliebenen Teils; des Streitgegenstandes hinzugezählt; insgesamt wird jedoch gemäss §14 GKG nicht mehr als eine volle Prozessgebühr nach dem Gesamtstreitwert erhoben (RGZ 115, 24; JW 1933, 2454; JW 1937, 1064; OLG Dresden HRR 1937, 474; Baumbach-Lauterbach, Kostengesetze Aufl 10 §30 GKG Anm. 3 B). Nach der Auffassung des Kammergerichts bleibt die ursprüngliche Prozessgebühr in Höhe des Teils, der der Prozessgebühr für den im Streit verbliebenen Teil des Anspruchs entspricht, bestehen; der Unterschiedsbetrag zwischen dieser Gebühr und der vollen Gebühr ermässigt sich gemäss §30 GKG im Berufungsrechtszug auf 1/3, im Revisionsrechtszug auf 1/4 (KG JW 1932, 675; JW 1937, 2470; 1938, 901; Bach JW 1937, 1064; Wedewer §29 Anm. 5 b und §30 Anm. 4 a; ähnlich Rittmann-Wenz 19. Aufl §30 Anm. 3, insbesondere Fußnote 1).

Die Berechnungsweise des Reichsgerichts führt, wie es selbst ausdrücklich betont, zu brauchbaren Ergebnissen, nur wenn man auf das Berechnungsergebnis §14 GKG mittelbar oder unmittelbar anwendet, weil der Berechnungsweg des Reichsgerichts sonst in gewissen Fällen statt zu einer Ermässigung sogar zu einer Erhöhung der Prozessgebühr führt, wie das Kammergericht (JW 1937, 2470) unter Anführung von Berechnunssbeispielen eingebend und überzeugend darlegt. Deshalb wird zur Widerlegung der Ansicht des Reichsgerichts vor allem darauf hingewiesen (KG JW 1932, 675; JW 1937, 2470), die Prozessgebühr sei keine "Aktgebühr", weil sie sich auf das ganze Verfahren erstrecke, §14 GKG gelte aber nur für Aktgebühren; das Berechnungsergebnis des Reichsgerichts könne daher nicht über §14 GKG auf die Höhe der nach dem einheitlichen höheren Objekt zu berechnenden Prozessgebühr zurückgeführt werden. Das Ergebnis des Reichsgerichts beruhe auf mehreren Einzelgebühren; das sei keine echte Gebührenermäßigung. §14 GKG sei auch deshalb nicht anwendbar, weil er verschiedene Gebühren voraussetze, hier aber nur eine Prozessgebühr vorliege.

Schon nach dem Wortlaut des §30 GKGermässigt sich die Gebühr. Bei Berechnung der Ermäßigung addiert das Reichsgericht aber zwei Gebühren und kommt schon rein äusserlich überhaupt nicht zur Bildung einer Differenz. Das Kammergericht dagegen bildet eine echte Differenz; auch Rittmann-Wenz tut das trotz der etwas anderen äusseren Form. Der Wortlaut des §30 GKG deutet weiter auf eine Gebühr hin. Das Reichsgericht aber addiert mindestens rechnungsmässig zwei Gebühren, indem es von zwei völlig neuen Streitwerten, dem einen Streitwert für die Rücknahme, dem anderen Streitwert für den bestehenbleiben Teil ausgeht. Daran ändert sich auch nichts, wenn das Reichsgericht (JW 37, 1064) betont, es komme nur eine Prozessgebühr in Betracht; diese setze sich aus der vollen Prozessgebühr für den streitig gebliebenen Teil und aus der ermäßigten Prozessgebühr für den zurückgenommenen Teil zusammen; denn praktisch läuft das, da eben zwei Gebühren addiert werden, doch darauf hinaus, dass nicht mehr von der Ermässigung einer einheitlichen Gebühr, wie in §30 GKG vorgesehen, gesprochen werden kann. Diese Erwägungen sprechen so sehr gegen die praktische Brauchbarkeit der Berechnungsweise des Reichsgerichts, daß der Senat sich der Berechnungsweise des Kammergerichts anschliesst.

Es ist also die Differenz zu bilden zwischen der vollen Revisionsgebühr nach, der vollen Beschwer und der vollen Revisionsgebühr nach dem eingeschränkten Antrag; diese Differenzgebühr ist auf 1/4 zu ermässigen (Revisionsgebühr ist nach §28 die doppelte Gebühr; für die Rücknahme sind nach §30 aber die einfachen Gebühren des §8 auf die Hälfte zu ermässigen; das ist also 1/4 der Revisionsgebühr). Hierzu ist die volle Revisionsgebühr für den streitig gebliebenen Rest hinzuzuzählen.

III.

Der Kostenbeamte ist bei Aufstellung der Kostenrechnung von einem Gesamtstreitwert für die unbeschränkt eingelegte Revision von 60.000 DM ausgegangen. Das ist unrichtig.

Wie oben einleitend bereits ausgeführt worden ist, ist die Reiche nur in Hohe von 3/4 der Klagansprüche in den Berufungsrechtszug gediehen. Der Gesamtstreitwert ist vom Landgericht (Beschluß vom 2. Oktober 1950, Bl. 150 d.A.) in Anlehnung an den vom Oberlandesgericht durch Beschluss vom 27. Juli 1950 (Bl 127 d.A.) für den Berufungsrechtszug auf insgesamt 47.700 DM festgesetzten Streitwert mit 60.000 DM angenommen worden. Verlangt werden mit der Klage:

V.

Die Kostenrechnung muss daher lauten:

Auf diesen Betrag war daher der Kostenansatz des Kostenbeamten herabzusetzen.