I.

1.)

Das Berufungsgericht verneint einen Anspruch des Beklagten aus der Vernichtung von Waren durch Fliegerangriff in H. deshalb, weil der Beklagte nicht den Beweis erbracht habe, dass diese Waren mit seinen Mitteln angeschafft seien. Wenn das Berufungsgericht darüber hinaus auch Zweifel in der Richtung andeutet, ob diese Waren überhaupt der Gesellschaft und nicht etwa der OHG L. Conrad Ri. gehört hätten, so ergeben die weiteren Ausführungen im Urteil, dass diese Zweifel für das Berufungsgericht bei seiner Entscheidung nicht massgeblich gewesen sind. Es führt in diesem Zusammenhang aus: "Doch selbst wenn man als erwiesen ansehen würde, dass es sich um Waren der Gesellschaft gehandelt habe, so steht doch nicht fest, dass der Beklagte den Kaufpreis verauslagt hat."

Es erübrigt sich daher ein näheres Eingehen auf die Revisionsrügen, mit denen dargetan werden soll, dass das Berufungsgericht nur unter Verletzung prozessualer Vorschriften das Eigentum der bürgerlichrechtlichen Gesellschaft an den vernichteten Waren nicht festgestellt habe. Selbst wenn den dahingehenden Revisionsrügen im vollen Umfange beizupflichten wäre, müsste ihnen doch der Erfolg versagt bleiben, weil auf einen etwa in diesem Zusammenhang festgestellten prozessualen Verstoss das Urteil jedenfalls nicht beruhen würde und damit eine solche Verletzung für die Entscheidung nicht ursächlich wäre (§ 549 ZPO).

Der Revision kann insoweit nicht beigetreten werden, als sie ausführt, dass prima facie die Umstände dafür sprächen, dass der Beklagte das Geld für die Anschaffung der in H. vernichteten Waren zur Verfügung gestellt habe. Die Revision verkennt in diesem Zusammenhang die Voraussetzungen, die nach feststehender Rechtsprechung (RGZ 130; 359; 157, 87; 159, 239, 290) für den sog. Beweis des ersten Anscheins (prima facie-Beweis) zu fordern sind. Bei diesem Beweis handelt es sich nicht um einen Wahrscheinlichkeitsbeweis, der die Grundlage für eine gewisse tatsächlich widerlegbare Vermutung darstellt und demzufolge eine Umkehrung der Beweislast rechtfertigt, sondern es muss der festgestellte Sachverhalt derart sein, dass er unter Verwertung allgemeiner Erfahrungssätze, insbesondere der allgemeinen Lebenserfahrung die Überzeugung des Richters in vollem Umfang begründet. Das ist nach feststehender Rechtsprechung nur bei den sog. typischen Geschehnisabläufen der Fall, bei denen die Regeln des Lebens sowie die Erfahrung des Üblichen und Gewöhnlichen auch eine entsprechende Feststellung im einzelnen Fall ermöglichen. Dabei sind als typische Geschehnisabläufe solche Tatbestände anzusehen, bei denen eine ohne weiteres naheliegende Erklärung nach der allgemeinen Lebenserfahrung zu finden ist (RG.DR. 1942, 1516), und bei denen angesichts des typischen Charakters die konkreten Umstände des Einzelfalles für die tatsächliche Beurteilung ohne Belang sind (RGZ 134, 242). Die von dem Beklagten vorgetragenen Umstände rechtfertigen die Anwendung der Regeln über den Beweis des ersten Anscheins nicht. Sie enthalten keinen typischen Geschehnisablauf, der aus der Erfahrung im allgemeinen Schlussfolgerungen auf den vorliegenden Einzelfall ermöglicht. Hier lassen die Umstände im Gegenteil erkennen, dass es sich um einen besonderen, einmaligen Vorgang handelt, bei dem deshalb für den Beweis des ersten Anscheins kein Raum ist.

Soweit die Revision in diesem Zusammenhang darüber hinaus eine allgemeine Verletzung prozessualer Vorschriften bei der Beweiswürdigung rügt (§ 286 ZPO), bewegt sie sich auf tatsächlichem Gebiet, so dass insoweit eine Nachprüfung in der Revisionsinstanz nicht möglich ist. Das Berufungsgericht ist in einer umfassenden Würdigung der Beweisaufnahme zu einem Ergebnis gelangt, dass keinen Verstoss gegen allgemeine Erfahrungssätze erkennen lässt und denkgesetzlich möglich ist. Die Schlussfolgerung, die die Revision aus den Bilanzen der Gesellschaft und der OHG auf ihre finanzielle Lage ziehen zu können glaubt, ist nicht zwingend, da diese Bilanzen nach der insoweit ebenfalls unangreifbaren Beweiswürdigung des Berufungsgerichts keine ausreichende Grundlage für eine derartige Feststellung bieten können.

Das Berufungsgericht hat von einer Parteivernehmung des Beklagten gemäss § 448 ZPO Abstand genommen, weil es in rechtlich nickt zu beanstandender Form davon ausgegangen ist, dass die Beweisaufnahme nichts für die Richtigkeit der vom Beklagten vorgetragenen Behauptungen erbracht habe. Dieses Vergehen des Vorderrichters ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, weil die Anwendung des § 440 ZPO zugunsten der beweispflichtigen Partei in einem solchen Falle nicht angängig ist. Wenn darüber hinaus das Berufungsgericht eine weitere Hilfserwägung für die Nichtanwendung des § 448 ZPO angeknüpft hat, so kommt es auf diese in Ergebnis nicht an. Es entfallt damit die Revisionsrüge, die diese Hilfserwägung unter Hinweis auf § 159 ZPO angreift, da das Vorgehen des Vorderrichters bereits durch die Haupterwägung hinreichend gerechtfertigt ist.

2.)

Soweit die Revision die Feststellung des Berufungsgerichts angreift, dass der Beklagte nicht den Beweis erbracht habe, dass die später in der Tschechoslowakei beschlagnahmten Waren für die Gesellschaft angeschafft seien bewegt sich die Revision auf rein tatsächlichem Gebiet. Die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts lässt erkennen, dass eingehend die in Betracht kommenden Gesichtspunkte gewürdigt und berücksichtigt worden sind, ohne dass dabei Erfahrungs- oder Denkgesetze verletzt worden sind. Das gilt auch insoweit, als die Revision glaubt, aus einzelnen Umständen (Anbahnung der Geschäftsbeziehungen mit W., Fehlen einer Mitteilung an Frau Ri. und an die Erben über den Warenbestand) andere Schlüsse ziehen zu müssen, da auch hier die Folgerungen des Berufungsgerichts denkgesetzlich nicht unmöglich sind. Ferner spricht nicht gegen die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts, dass im Einzelfall nicht konkret festgestellt ist, dass der Beklagte noch nach Kenntnis von dem Tode des Erblassers ein bestimmtes Geschäft abgeschlossen habe. Denn das Berufungsgericht hat nicht die fragliche Behauptung des Beklagten als widerlegt angesehen, sondern es hat ihn mit seiner dahingehenden Behauptung für beweisfällig gehalten, eine Auffassung, die unter Berücksichtigung der angestellten Erwägungen im vollen Umfang auch dann haltbar ist, wenn gegenteilige Feststellungen nicht getroffen werden konnten. Des weiteren ist auch eine Verletzung des § 287 ZPO nicht ersichtlich, da das Berufungsgericht keinen Anlass hatte, auch noch über die Höhe des entstandenen Schadens Feststellungen zu treffen, nachdem es nicht einmal festzustellen vermochte, dass die fraglichen Waren der Gesellschaft gehört hatten.

Wenn schliesslich das Berufungsgericht sich in seiner Beweiswürdigung nicht ausführlich mit den Behauptungen des Beklagten auseinandergesetzt hat, er habe nach dem Zusammenbruch mit dem Zeugen G. über das Warenlager gesprochen und habe es dem Dr. J. zum Verkauf angeboten, so kann auch darin ein Verstoss gegen die Vorschrift des § 286 ZPO nicht erblickt werden. Die Beweiswürdigung läßt erkennen, dass das Berufungsgericht das entscheidende Gewicht auf die Tätigkeit des Beklagten vor seiner Flucht aus der Tschechoslowakei gelegt hat und dem späteren Verhalten des Beklagten nach seiner Rückkehr keine wesentliche Bedeutung für die Beweisfrage beigemessen hat. Gegen diese Auffassung, die in einer eingehenden Begründung dargelegt ist, ist aus Rechtsgründen nichts zu erinnern. Auch ist nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht bei seiner Auffassung nicht noch einmal im einzelnen auf die von der Revision hervorgehobenen Behauptungen des Beklagten eingegangen ist (RG. JW. 11, 946).

Fehl geht auch der Revisionsangriff der eine Verletzung des § 356 ZPO rügt. Denn eine Fristbestimmung nach § 356 ZPO ist nur dann erforderlich, wenn ein rechtzeitig vorgebrachtes Beweismittel deshalb zurückgewiesen werden soll, weil der Durchführung der Beweisaufnahme ein Hindernis entgegensteht. Eine solche Zurückweisung ist im vorliegenden Fall nicht erfolgt. Vielmehr hat der beweispflichtige Beklagte keine weiteren Beweismittel für seine Behauptungen vorgebracht und darüber hinaus sogar erklärt, keine weiteren Beweismittel angeben zu können. Bei dieser Sachlage war für eine Anwendung des § 356 ZPO kein Raum.

Der in der mündlichen Verhandlung des weiteren vorgetragenen Rüge einer Verletzung des § 344 HGB ist ebenfalls der Erfolg zu versagen. Diese Rüge ist eine prozessuale Rüge, weil mit ihr eine Verletzung der Beweislastvorschriften geltend gemacht wird. Sie musste daher in der Revisionsbegründungsschrift erhoben werden. Da das nicht geschehen ist, muss sie nunmehr unberücksichtigt bleiben, weil sie verspätet erst in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht ist.

3.)

Das Berufungsgericht sieht auch die Behauptung des Beklagten, der Erblasser habe einen Betrag von RM 6.713,62 zuviel aus der Gesellschaftskasse als Gewinn entnommen, nicht als erwiesen an, weil es den Vermögensvergleich per 31.12.1944 nicht als ein ausreichendes Beweismittel für die Richtigkeit dieser Behauptung hält. Wenn die Revision angesichts dieser Beweiswürdigung meint, das Berufungsgericht hätte den Beklagten vorher gemäss 139 ZPO auf diese Beurteilung hinweisen und ihm Gelegenheit zu weiteren Beweisanträgen geben müssen, so kann ihr darin nicht beigetreten worden. Es gehört nicht zu der richterlichen Frage und Aufklärungspflicht, die Ansicht des Gerichts über die vorgenommene Beweiswürdigung zur Verhandlung zu stellen oder die beweispflichtige Partei nach anderem Beweismittel zu befragen, wenn die bisherigen Beweismittel versagt haben (RG. JW. 12, 541; RG. Urt. v. 28.1.08 - VII, 173/07). Es kann daher auch nicht beanstandet werden; wenn das Berufungsgericht lediglich den Vermögensvergleich als Beweismittel gewürdigt hat und dabei in einer rechtlich nicht angreifbaren Form zu dem Ergebnis gelangt ist, dass diese für den notwendigen Nachweis der Behauptung des Beklagten, nicht ausreicht.

4.)

Angesichts der unangreifbaren Feststellung des Berufungsgerichts, dass der Beklagte nicht den Nachweis dafür erbracht hat, dass er die in Hamburg in Verlust geratenen Waren bezahlt, dass er die in Weissensulz beschlagnahmten Waren für die Gesellschaft erworben und dass der Erblasser einen Betrag von RM 6.713,62 zuviel aus der Gesellschaftskasse entnommen habe, erübrigt es sich, die Rechtsnatur der zwischen dem Erblasser und dem Beklagten geschlossenen Gesellschaft einer besonderen rechtlichen Beurteilung zu unterziehen. In jedem Falle, sei es, dass diese Gesellschaft eine bürgerlich rechtliche Gesellschaft, sei es, dass sie eine Handelsgesellschaft (OHG) gewesen ist, ist Voraussetzung für den in der Widerklage geltend gemachten Zahlungsanspruch der Nachweis, der dem Beklagten nicht gelungen ist. Bei diesem Beweisergebnis hat daher das Berufungsgericht mit Recht die Widerklage abgewiesen, weil der Beklagte mit seinen entscheidenden Behauptungen beweisfällig geblieben ist.

II.

Was die Kostenentscheidung des Berufungsgerichts zu der erledigten Klage anlangt, so ist diese Entscheidung gemäss § 91 a ZPO nach billigem Ermessen zu treffen. Eine Nachprüfung dieser Entscheidung in der Revisionsinstanz dahin, ob das Berufungsgericht das billige Ermessen zutreffend angewandt hat, ist grundsätzlich nicht möglich. Nur die Frage, ob das Berufungsgericht die Grenzen seines billigen Ermessens im Einzelfalle überschritten hat, unterliegt einer selbständigen Beurteilung durch das Revisionsgericht. In dieser Hinsicht lassen die Ausführungen des Berufungsgerichts eine Ermessensüberschreitung nicht erkennen. Es hat die für die Billigkeitsentscheidung nach § 91 a ZPO notwendigen Gesichtspunkte berücksichtigt und gegeneinander abgewogen. Dabei ist dem Berufungsgericht entgegen der Auffassung der Revision auch kein Rechtsfehler in der Richtung unterlaufen, dass es davon ausgegangen ist, dass die Klage aussichtsreich gewesen war. Es hat die Feststellung, dass sich der Beklagte vor Erhebung der Feststellungsklage einer Forderung in Höhe von RM 135.000,- berühmt hat, nicht wie die Revision rügt, unter Verletzung des § 286 ZPO getroffen. Denn dass es sich hierbei nur - wie die Revision jetzt neu vorträgt - um eine Forderung mit Schwarzmarktpreisen gehandelt haben soll, war nicht ersichtlich. Das umso weniger, als die Forderung noch nach Hinzuziehung des Prozessbevollmächtigten in dieser Höhe beziffert wurde und auch in der Klagbeantwortung bei der Begründung des Abweisungsantrags in keiner Weise auf diesen Gesichtspunkt hingewiesen worden ist.

Auch die weiteren Erwägungen, die das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang anstellt, sind in Ergebnis zutreffend. Wenn auch die Auseinandersetzung unter den Gesellschaftern grundsätzlich in einem einheitlichen Verfahren zu erfolgen hat und demgemäss Einzelansprüche nicht herausgenommen und gesondert geltend gemacht werden dürfen, so schliesst das nicht aus, dass ein Gesellschafter im Wege der negativen Feststellungsklage schon vor der Auseinandersetzung eine Klärung über einen einzelnen, das künftige Auseinandersetzungsverfahren beeinflussenden Streitpunkt herbeiführt. Durch eine solche Klage wird nicht die endgültige Regelung des Abrechnungsergebnisses berührt, das nur nach Feststellung sämtlicher Rechnungsposten gewonnen worden kann. Es wird durch sie nicht wie bei einer Leistungsklage der endgültigen Abrechnung vorgegriffen, sondern nur eine Klarstellung über die Grundlagen der Abrechnung herbeigeführt, die dem Grundsatz der einheitlichen Abrechnung nicht zuwiderläuft (RG. JW. 38.1729). Dabei ist allerdings grundsätzlich vorauszusetzen, dass der Antrag nicht auf die Feststellung, dass irgendwelche bezifferten Ansprüche überhaupt nicht bestehen, sondern dass er darauf gerichtet ist, dass aus bestimmt bezeichneten Vorfällen (bezifferte) Ansprüche in dem künftigen Auseinandersetzungsverfahren nicht hergeleitet werden können; denn nur in einem solchen Fall ist die Klage lediglich auf die Klarstellung der Abrechnungsgrundlagen und nicht auf die endgültige Feststellung eines Teils des Abrechnungsergebnisses gerichtet. In dieser Richtung mögen bei einer buchstäblichen Berücksichtigung des gestellten Klagantrags gewisse Bedenken bestehen. Jedoch wird man in Ergebnis diesen Bedenken keine Bedeutung beimessen können, da sich aus dem Zusammenhang der Klagschrift unzweifelhaft ergibt, dass der Kläger mit seiner Klage die Feststellung begehrte, dass dem Beklagten aus den Warenverlusten in H. und in der Tschechoslowakei keine Ansprüche zustehen und es bei einer Durchführung des Verfahrens Aufgabe des Gerichts gewesen wäre angesichts des Parteivorbringens auf eine sachgemässe Fassung des Klagantrages hinzuwirken (§ 139 ZPO).

Da der Kläger auch ein rechtliches Interesse an der alsbaldigen Feststellung gehabt hat, nachdem sich der Beklagte ihm gegenüber eines Anspruches aus den genannten Warenverlusten berühmt hatte, ist demgemäss das Berufungsgericht zu Recht bei der Entscheidung nach § 91 a ZPO davon ausgegangen, dass nach der Sach- und Rechtslage das Klagebegehren aussichtsreich gewesen ist.

Schliesslich hält sich das Berufungsgericht im Rahmen des billigen Ermessens, wenn es der Tatsache, dass der Kläger die Erklärung der Erledigung nicht sofort nach Erhebung der Widerklage und den damit verbundenen Eintritt der Erledigung abgegeben hat, keine entscheidende Bedeutung beimisst. Mag auch im Rahmen der Billigkeitsentscheidung nach § 91 a ZPO im Einzelfall der gesetzgeberische Grundgedanke des § 93 von Bedeutung sein, so kann dieser jedenfalls nicht mehr unbeschränkt zur Anwendung gebracht werden, wie das früher vor Einführung des § 91 a ZPO in den Fällen der Erledigung in der Hauptsache im allgemeinen geschehen ist (RG. 148.404). Das ist vor allem dann nicht möglich, wenn das Klagbegehren nicht nur aussichtsreich war, sondern auch die Erledigung wie hier auf dem freien Willensentschluss des Beklagten zurückzuführen ist, und wenn ausserdem durch die verzögerte Erledigungserklärung keine unbillige Belastung der anderen Partei eingetreten ist. In solchen Fällen greifen die Erwägungen, die dem § 93 ZPO zugrunde liegen, in diesem Zusammenhang nicht Platz, so dass das Berufungsgericht vorliegendenfalls unter Berücksichtigung der von ihm hervorgehobenen Gesichtspunkte im Rahmen seines billigen Ermessens der verspäteten Erledigungserklärung keine besondere Bedeutung beizumessen brauchte.

Somit stellt sich die Revision im vollen Umfange als unbegründet dar, so dass sie mit der Kostenfolge aus § 97 ZPO zurückzuweisen war.