BFH, 05.11.2014 - VIII R 28/11

Der Kläger und Revisionskläger (Kläger) erwarb am 8. Dezember 2005 einen ausschließlich auf effektive Lieferung gerichteten Kauf-Optionsschein (Optionsschein I), der von der Bank X, Luxemburg, ausgegeben worden war. Der Kaufpreis für den Optionsschein I (Laufzeitende: 27. Dezember 2006) betrug 227.500 EUR. Im Fall der Ausübung der Option war der Kläger berechtigt, gegen Zahlung von weiteren 30.000 EUR eine von der Bank Y ausgegebene Inhaberschuldverschreibung (ISV) zu erwerben (ISV I), deren Auszahlungsprofil an die Wertentwicklung des DAX gekoppelt war.

Die ISV I wurde am 14. Dezember 2005 zu einem Nennbetrag von 250.000 EUR begeben, hatte eine Laufzeit von 15 Monaten (Fälligkeit 23. März 2007) und war mit 1% p.a. verzinst. Der Rückzahlungsbetrag von ISV I hing von der Wertentwicklung des DAX innerhalb eines vom 14. Dezember 2005 (Stand: 5 310 Punkte) bis zum 8. Dezember 2006 dauernden Beobachtungszeitraums ab.

- Bewegte sich der DAX innerhalb des Beobachtungszeitraums in Übereinstimmung mit den Erwartungen der Analysten zwischen 4 726 Punkten und 5 894 Punkten, wurde die ISV I bei Fälligkeit in Höhe von 277.500 EUR zurückgezahlt.

- Sobald der DAX während des Beobachtungszeitraums auf oder unter 4 726 Punkte ("untere Barriere") fiel, betrug der Rückzahlungsbetrag 37.500 EUR.

- Erreichte oder überschritt der DAX während des Beobachtungszeitraums 5 894 Punkte ("obere Barriere"), belief sich der Rückzahlungsbetrag auf 450.000 EUR.

Zur teilweisen Absicherung dieses Verlustrisikos erwarb der Kläger am 9. Dezember 2005 für 227.500 EUR einen weiteren Kauf-Optionsschein, der von Z, einer luxemburgischen Kapitalgesellschaft begeben wurde (Optionsschein II). Im Fall einer Ausübung von Optionsschein II war der Kläger berechtigt, gegen Zahlung von 30.000 EUR eine von der Bank Y ausgegebene ISV zu erwerben, deren Zahlungsprofil gegenläufig an die Wertentwicklung des DAX gekoppelt war, deren Ausstattungsmerkmale im Übrigen aber denen der ISV I spiegelbildlich entsprachen (ISV II):

- Bewegte sich der DAX innerhalb des Beobachtungszeitraums zwischen 4 726 Punkten und 5 894 Punkten, wurde die ISV II bei Fälligkeit zu 277.500 EUR zurückgezahlt.

- Fiel der DAX im Beobachtungszeitraum dagegen zuerst auf oder unter 4 726 Punkte, wurden 450.000 EUR zurückgezahlt.

- Erreichte oder überschritt der DAX im Beobachtungszeitraum zuerst 5 894 Punkte, erhielt der Investor 37.500 EUR.

Nachdem der DAX die Barriere von 5 894 Punkten überschritten hatte, übte der Kläger am 27. März 2006 seinen Optionsschein II aus und erwarb die ISV II. Diese wurde am 23. März 2007 zu 37.500 EUR und damit mit einem Verlust in Höhe von 220.000 EUR zurückgezahlt. Den Optionsschein I veräußerte er am 11. Dezember 2006 ohne die Option auszuüben zu einem Preis von 417.784 EUR und erzielte hierdurch einen Gewinn in Höhe von 190.284 EUR. Der Kläger erfasste diesen Betrag in der Einkommensteuererklärung für 2006 nicht, da er die Auffassung vertrat, dass die Veräußerung außerhalb der Jahresfrist des § 23 des Einkommensteuergesetzes (EStG) erfolgt sei.

In der Einkommensteuererklärung für 2007 machte der Kläger den Verlust aus dem Erwerb und der Rückzahlung der ISV II in Höhe von 220.000 EUR bei den Einkünften aus Kapitalvermögen geltend. Nachdem der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt --FA--) dem zunächst in einem unter dem Vorbehalt der Nachprüfung stehenden Bescheid gefolgt war, fasste er den erklärten Verlust aus der Rückzahlung der ISV II in dem Änderungsbescheid vom 26. Mai 2009 mit dem Gewinn aus der Veräußerung des Optionsscheins I zusammen und erkannte bei den Einkünften aus Kapitalvermögen lediglich einen Verlust in Höhe von 27.922 EUR an. Mit Einspruchsentscheidung vom 30. September 2009 wies das FA den Einspruch des Klägers als unbegründet zurück und hob den Vorbehalt der Nachprüfung auf. Am 18. April 2011 und 9. Mai 2011 erließ das FA einen Einkommensteueränderungsbescheid für 2007 aus nicht streitgegenständlichen Gründen.

Die Klage des Klägers gegen den Einkommensteuerbescheid für 2007 wurde von dem Finanzgericht (FG) mit dem in Entscheidungen der Finanzgerichte 2011, 1892 veröffentlichten Urteil vom 1. Juli 2011 2 K 190/09 als unbegründet abgewiesen.

Mit seiner Revision rügt der Kläger die Verletzung materiellen Rechts. Entgegen der Auffassung des FA seien die vom Kläger erworbenen Optionen in Bezug auf die Lieferung der ISV I und II als getrennte Geschäfte zu beurteilen, da eine Zusammenfassung weder auf § 20 Abs. 1 Nr. 7 Satz 2 EStG noch auf § 42 der Abgabenordnung noch auf die Gesamtplanrechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) gestützt werden könne. Bei der danach vorzunehmenden getrennten Beurteilung der Finanzanlagen sei der Verlust aus der Ausübung der Option auf Lieferung der ISV II in Höhe von 220.000 EUR als negative Marktrendite nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 EStG bei der Festsetzung der Einkommensteuer des Streitjahres zu berücksichtigen. Dem stehe entgegen der Auffassung des FG auch nicht eine fehlende Einkunftserzielungsabsicht des Klägers entgegen. Der BFH sei in seinem Urteil vom 20. August 2013 IX R 38/11 (BFHE 242, 386, BStBl II 2013, 1021 [BFH 20.08.2013 - IX R 38/11]), das zu einem gleich gelagerten Sachverhalt ergangen sei, zu Unrecht davon ausgegangen, dass die ISV II aufgrund der Verzinsung mit 1% p.a. eine Emissionsrendite gehabt habe. Eine solche habe das FG nicht festgestellt. Der Begriff der Rendite sei im Gesetz nicht definiert. Eine solche liege nur dann vor, wenn im Zeitpunkt der Emission sowohl der Rückzahlungsbetrag als auch der Zins der Höhe nach feststehen. Dies sei bei der ISV II nicht der Fall gewesen, da die Höhe des Rückzahlungsbetrags von der Wertentwicklung eines variablen Basiswerts, des DAX, abhängig gewesen sei. Auch unter Berücksichtigung des Zinskupons von 1% sei im Zeitpunkt der Emission von ISV II nicht sicher gewesen, ob der Kläger bei Fälligkeit den investierten Betrag oder einen darüber hinausgehenden Betrag erhalten würde, so dass eine Rendite gerade nicht festgestanden habe. Der BFH habe bei Kapitalforderungen, bei denen entweder die Höhe der laufenden Entgeltzahlungen oder die Höhe der Rückzahlung von einem ungewissen Ereignis abhingen, eine Emissionsrendite stets verneint. Diese Grundsätze müssten auch im vorliegenden Fall Anwendung finden. Die Annahme einer Emissionsrendite aufgrund der festen Verzinsung mit 1% ließe die mit dem niedrigen Kupon einhergehenden Ertragschancen und Verlustrisiken auf der Vermögensebene außer Acht und würde kommerzielle und finanzmathematische Ursachen- und Wirkungszusammenhänge ignorieren.

Der Kläger beantragt,

Das FA beantragt,

II.

Die Revision ist unbegründet und daher nach § 126 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) zurückzuweisen.

Das FG hat im Ergebnis zu Recht die Klage abgewiesen. Zwar handelt es sich bei der vom Kläger erworbenen ISV II um eine Schuldverschreibung i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 7, Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Buchst. c Alternative 2 EStG (dazu unter II.1.). Jedoch ist der vom Kläger erlittene Verlust aufgrund der eindeutig abgrenzbaren Emissionsrendite der ISV II von 1% p.a. nicht nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 EStG als negative Kapitaleinkünfte zu berücksichtigen (dazu unter II.2.). Dabei kann der Senat offenlassen, ob der geltend gemachte Verlust nach § 22 Nr. 2 EStG i.V.m. § 23 EStG zu berücksichtigen ist, da über die Frage im vorliegenden Klageverfahren gegen die Festsetzung der Einkommensteuer nicht zu entscheiden ist (dazu unter II.3.).

1. Die IVS II gehört zu den sonstigen Kapitalforderungen i.S. von § 20 Abs. 1 Nr. 7, Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Buchst. c EStG. Kapitalforderungen sind auf Geldleistungen gerichtete Forderungen ohne Rücksicht auf die Dauer der Kapitalüberlassung oder den Rechtsgrund des Anspruchs. Der Anspruch auf Rückzahlung des überlassenen Kapitals ist nicht Voraussetzung für die Annahme einer Kapitalforderung. Der Tatbestand von § 20 Abs. 1 Nr. 7 Satz 1 EStG verlangt hierfür lediglich, dass die Rückzahlung des Kapitalvermögens oder ein Entgelt für die Überlassung des Kapitalvermögens zur Nutzung zugesagt oder gewährt worden ist, auch wenn die Höhe des Entgelts von einem ungewissen Ereignis abhängt. Danach sind die Voraussetzungen des § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG erfüllt, da die Emittentin zwar nicht die volle Rückzahlung des überlassenen Kapitals, aber die eines Teilbetrags verbindlich zugesagt hat (Senatsurteil vom 4. Dezember 2007 VIII R 53/05, BFHE 219, 339, BStBl II 2008, 563 [BFH 04.12.2007 - VIII R 53/05]). Mit der IVS II erwarb der Kläger eine auf Geldleistung gerichtete Forderung gegen die Emittentin, nämlich zum vereinbarten Rückzahlungstermin (23. März 2007) mindestens einen Betrag in Höhe von 37.500 EUR ausgezahlt zu bekommen. Die ISV II ist des Weiteren als Finanzinnovation i.S. des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Buchst. c Alternative 2 EStG zu qualifizieren, da die Höhe des Kapitalertrags aus der Summe von Kapitalrückzahlung und Entgelt von einem ungewissen Ereignis, der Entwicklung des DAX innerhalb des Beobachtungszeitraums, abhing.

2. Das FG hat bei seiner rechtlichen Würdigung das Vorliegen der Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 EStG zu Unrecht bejaht, da es rechtsfehlerhaft davon ausgegangen ist, dass es sich bei der Verzinsung der ISV II mit 1% des Nennbetrags p.a. nicht um eine eindeutig von der Marktrendite abgrenzbare Emissionsrendite gehandelt habe.

a) Der Begriff der Emissionsrendite ist im Einkommensteuergesetz nicht definiert. Nach ständiger Rechtsprechung des BFH ist als Emissionsrendite die vom Emittenten bei der Begebung der Anlage von vornherein zugesagte, eindeutig abgrenz- und bezifferbare Rendite zu verstehen, die bis zur Einlösung des Papiers bzw. Endfälligkeit der Kapitalforderung mit Sicherheit erzielt werden kann (Senatsurteile vom 24. Oktober 2000 VIII R 28/99, BFHE 193, 374, BStBl II 2001, 97 [BFH 24.10.2000 - VIII R 28/99]; vom 13. Dezember 2006 VIII R 79/03, BFHE 216, 187, BStBl II 2007, 562 [BFH 13.12.2006 - VIII R 79/03]; vom 26. Juni 2012 VIII R 40/10, BFH/NV 2013, 346).

b) Die ISV II hatte eine Emissionsrendite, denn sie war, wie das FG in seinem Urteil festgestellt hat, nach den Ausgabebedingungen während ihrer Laufzeit mit 1% p.a. zu verzinsen. Dies war der Ertrag, der von dem Kläger während der Laufzeit der ISV II mit Sicherheit erzielt werden konnte. Anders als in dem vom Senat im Urteil in BFH/NV 2013, 346 [BFH 26.06.2012 - VIII R 40/10] entschiedenen Fall hing die Verzinsung der ISV II nicht von einem an ein unkalkulierbares Ereignis gebundenen, variablen Zinssatz ab, sondern stand von vornherein fest. Inwieweit die zugesagte Mindestrendite dem Kapitalmarkt im Zeitpunkt der Emission entsprach, ist --entgegen der Auffassung des Klägers und des FG-- für das Vorliegen einer Emissionsrendite i.S. des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 EStG unerheblich (BFH-Urteil in BFHE 242, 386 [BFH 20.08.2013 - IX R 38/11], [BFH 20.08.2013 - IX R 38/11] BStBl II 2013, 1021 [BFH 20.08.2013 - IX R 38/11]). Wäre der diesbezüglichen Argumentation des Klägers zu folgen, unterlägen im Übrigen nicht nur die Verluste aus der Rückzahlung der ISV II, sondern auch der Gewinn aus der Veräußerung der ISV I der Besteuerung nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 EStG.

c) Da nicht die Höhe der Verzinsung, sondern die an die Entwicklung des DAX gekoppelte Höhe der Rückzahlung des überlassenen Kapitals von einem ungewissen Ereignis abhing, waren Kapitalnutzungsentgelt und die Wertentwicklung des eingesetzten Kapitals klar voneinander trennbar. Die von der Kursentwicklung des DAX abhängige Wertentwicklung des von der Emittentin zurückzuzahlenden Kapitals war nicht in das Kapitalentgelt eingebunden und damit nicht untrennbar mit diesem verbunden. Die Bewegung des DAX blieb ohne Auswirkung auf die Verzinsung. Die ISV II wies danach eine von vornherein bezifferbare Emissionsrendite auf, so dass die Voraussetzungen für eine Besteuerung nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 EStG nicht vorlagen. Auf die Frage, ob der Kläger hinsichtlich der Einkünfte aus Kapitalvermögen mit Einkunftserzielungsabsicht gehandelt hat, kommt es nicht an.

d) Danach hat das FA in dem angefochtenen Einkommensteuerbescheid zu Unrecht negative Kapitaleinkünfte in Höhe von 27.922 EUR berücksichtigt. Jedoch ist es dem BFH ebenso wie dem FG wegen des aus § 96 Abs. 1 Satz 2 FGO resultierenden Verböserungsverbotes versagt, den Einkommensteuerbescheid zuungunsten des Klägers zu ändern.

3. Über die Frage, ob der geltend gemachte Verlust ggf. gemäß § 23 EStG zu berücksichtigen ist (vgl. BFH-Urteil in BFHE 242, 386 [BFH 20.08.2013 - IX R 38/11], [BFH 20.08.2013 - IX R 38/11] BStBl II 2013, 1021 [BFH 20.08.2013 - IX R 38/11]), hat der Senat nicht zu entscheiden, da die gesonderte Feststellung der nicht ausgleichbaren Veräußerungsverluste nach § 10d Abs. 4, § 23 Abs. 3 Satz 9 EStG nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist und der Einkommensteuerbescheid nicht Bezugspunkt für eine Änderung der nicht ausgleichbaren Veräußerungsverluste sein kann (BFH-Urteil vom 11. November 2008 IX R 44/07, BFHE 223, 395, BStBl II 2010, 31 [BFH 11.11.2008 - IX R 44/07]).