BFH, 19.05.2010 - IX B 16/10

Die Beschwerde hat keinen Erfolg.

1.

Soweit die Klägerin und Beschwerdeführerin (Klägerin) die Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 des Grundgesetzes, § 119 Nr. 3 der Finanzgerichtsordnung --FGO--) daraus herzuleiten sucht, dass der ursprüngliche Berichterstatter des entscheidenden Senats im Erörterungstermin vom 10. November 2006 zum Ausdruck gebracht habe, die Klage werde für begründet erachtet, während der Senat im Urteil vom 8. Dezember 2009 die Klage abgewiesen habe, so ergibt sich die behauptete Äußerung des Berichterstatters nicht aus der Niederschrift zu dem Erörterungstermin. Vielmehr sollte die Beklagtenvertreterin in der Sache bis zum 15. Dezember 2006 eine abschließende Stellungnahme abgeben. Gegen die angebliche abschließende Meinungsäußerung des Berichterstatters sprechen sowohl der Inhalt der abschließenden Stellungnahme der Beklagtenvertreterin wie auch die Äußerung der Klägerin im Schriftsatz vom 10. Januar 2007, dass man sich lediglich der Auffassung des Berichterstatters gebeugt habe, wonach die späteren Berichtigungen aus steuerrechtlichen Gründen nicht berücksichtigt werden könnten. Der Verzicht auf mündliche Verhandlung wurde vor dem Hintergrund konträrer Äußerungen der Parteien erklärt.

Von einer unzulässigen Überraschungsentscheidung (vgl. zum Begriff Beschluss des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 17. März 2008 IX B 258/07, BFH/NV 2008, 1180, m.w.N., und zur Abgrenzung BFH-Urteil vom 11. November 2008 IX R 14/07, BFHE 223, 308, BStBl II 2009, 309) ist danach nicht auszugehen.

Der in seiner Entscheidung freie Vollsenat muss im Übrigen die Beteiligten grundsätzlich nicht darauf hinweisen, dass er möglicherweise eine Rechtsansicht vertrete, die von einer vor der Entscheidung des Senats bekundeten Auffassung des Berichterstatters abweiche (vgl. BFH-Beschluss vom 28. November 2006 X B 160/05, BFH/NV 2007, 480). Auch lässt ein Wechsel in der Besetzung des Gerichts die Wirksamkeit eines zuvor erklärten Verzichts auf mündliche Verhandlung grundsätzlich unberührt (BFH-Beschlüsse vom 22. Oktober 2003 I B 39/03, BFH/NV 2004, 350; vom 3. Dezember 1995 VIII S 3/96, BFH/NV 1997, 292, m.w.N.).

2.

Soweit die Klägerin Divergenz (§ 115 Abs. 2 Nr. 2 2. Alternative FGO) rügt, hat sie die tragenden Erwägungen der angefochtenen Entscheidung und der vermeintlichen Divergenzentscheidung nicht so herausgearbeitet und gegenübergestellt, dass eine Abweichung im Grundsätzlichen erkennbar würde. Vielmehr rügt sie lediglich eine in der vermeintlich unzutreffenden Umsetzung höchstrichterlicher Rechtsprechung liegende fehlerhafte Rechtsanwendung; mit der Rüge solcher materiell-rechtlicher Fehler kann die Zulassung der Revision nicht erreicht werden (vgl. BFH-Beschlüsse vom 19. November 2007 VIII B 70/07, BFH/NV 2008, 380; vom 14. Oktober 2009 IX B 86/09, BFH/NV 2010, 222).