Bundesfinanzhof
Beschl. v. 16.06.1977, Az.: IV B 59/76

1. Der Senat beabsichtigt, über die von ihm für zulässig erachtete Beschwerde materiell zu entscheiden. Er sieht sich jedoch an dieser Entscheidung gehindert durch die Beschlüsse des V. Senats des BFH vom 9. Dezember 1976 V B 30/76 (BFHE 121, 125, BStBl II 1977, 314) und vom 3. Februar 1977 V B 45/76 (BFHE 121, 126, BStBl II 1977, 304), mit denen der V. Senat im übrigen seinerseits, ohne den Großen Senat anzurufen, abgewichen ist von den Entscheidungen des I. Senats vom 20. Oktober 1976 I B 12/76 (nicht veröffentlicht), des IV. Senats vom 25. Mai 1976 IV B 119/75 (BFHE 119, 108, BStBl II 1976, 564), des VIII. Senats vom 29. Juni 1976 VIII B 1/76 (BFHE 119, 273, BStBl II 1976, 644) und des II. Senats vom 29. September 1976 II B 3/76 (nicht veröffentlicht). Im Gegensatz zu den Entscheidungen des V. Senats steht ferner die Entscheidung des VII. Senats vom 21. Januar 1977 VII B 81/76 (BFHE 121, 161, BStBl II 1977, 312) und die Entscheidung des VI. Senats vom 4. März 1977 VI B 116/76 (nicht veröffentlicht).

2. Der V. Senat vertritt in den genannten Entscheidungen die Auffassung, über eine nach Art. 1 Nr. 3 BFH-EntlastG vom FG wegen Divergenz oder grundsätzlicher Bedeutung zugelassene Beschwerde könne sachlich nur entschieden werden, sofern die eine Divergenz oder eine grundsätzliche Bedeutung beinhaltende Rechtsfrage die Auslegung des § 69 FGO betreffe. Hingegen sei die Zulassung der Beschwerde durch das FG "offensichtlich gesetzwidrig" und damit die Beschwerde unzulässig, wenn die Divergenz oder die grundsätzliche Bedeutung sich auf die materielle Rechtsfrage beziehe, derentwegen die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts bestritten und deshalb dessen Aussetzung der Vollziehung begehrt werde. Der V. Senat folgert dies aus dem summarischen Charakter des Aussetzungsverfahrens, der einer abschließenden Klärung der dem Aussetzungsverfahren zugrunde liegenden materiellen Rechtsfrage entgegenstehe. Sei aber eine abschließende Klärung nicht möglich, so diene die Entscheidung nicht der Erhaltung der Rechtssicherheit oder der Weiterentwicklung des Rechts. Das aber sei, wie sich aus der in Art. 1 Nr. 3 Satz 2 BFH-EntlastG angeordneten entsprechenden Anwendung des § 115 Abs. 2 FGO ergebe, erforderlich, damit die Beschwerde wegen grundsätzlicher Bedeutung oder - da dies nur ein besonderer Fall der grundsätzlichen Bedeutung sei - wegen Divergenz zugelassen werden dürfe. Eine Zulassung komme daher nur in Betracht, wenn die Beschwerde wegen grundsätzlicher Bedeutung oder Divergenz in bezug auf eine speziell die Auslegung des § 69 FGO betreffende Rechtsfrage zugelassen worden sei.

3. Dieser Rechtsauffassung, die den Senat im Streitfall an einer sachlich-rechtlichen Entscheidung hindern würde, vermag der Senat nicht zu folgen, wobei er allerdings mit dem V. Senat darin übereinstimmt, daß in der Vorlegungsfrage ein Unterschied zwischen der Zulassung wegen grundsätzlicher Bedeutung und der Zulassung wegen Divergenz nicht besteht.

Art. 1 Nr. 3 BFH-EntlastG lautet:

"Gegen den Beschluß des Finanzgerichts nach § 69 Abs. 3 und 4 der Finanzgerichtsordnung steht den Beteiligten die Beschwerde nur zu, wenn sie in dem Beschluß zugelassen worden ist. Für die Zulassung gilt § 115 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung entsprechend." Aus den Materialien (Bundestags-Drucksache 7/3654) ergeben sich für die Auslegung der Vorschrift keine Anhaltspunkte.

Der Senat ist der Auffassung, daß bei teleologischer Auslegung auch im Rahmen des Wortsinnes des Art. 1 Nr. 3 BFH-EntlastG die dort angeordnete "entsprechende" Anwendung des § 115 Abs. 2 FGO eine andere als die vom V. Senat angenommene Bedeutung hat. Mißt man die genannte Bestimmung des BFH-EntlastG an der ihr immanenten Absicht, so ergibt sich, daß der BFH von Beschwerden gegen im Verfahren nach § 69 FGO ergangene Beschlüsse grundsätzlich entlastet werden, in bedeutsamen Fällen entsprechend § 115 Abs. 2 FGO, also insbesondere bei grundsätzlicher Bedeutung (§ 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO) und bei Divergenz (§ 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO), eine Anrufung aber (nach Zulassung durch das FG) möglich sein soll. (Der rein theoretische Fall der Zulassung wegen Verfahrensmangels -§ 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO - kann hier unerörtert bleiben.) Hierin eine Beschränkung der bedeutsamen Fälle auf solche, die lediglich die Auslegung oder Anwendung des § 69 FGO betreffen, zu sehen, vermag der Senat nicht anzuerkennen. Es kann dies auch nicht aus dem Umstand geschlossen werden, daß im Aussetzungsverfahren materielle Rechtsfragen keine abschließende Klärung erfahren. Der erkennende Senat folgert gerade aus der entsprechenden Anwendung des § 115 Abs. 2 FGO, daß eben hier schon bei einer im Rahmen des summarischen Verfahrens zu treffenden Entscheidung über eine maßgebliche Rechtsfrage, die für die Rechtseinheit oder die Rechtsfortbildung bedeutsam ist, die Beschwerde zugelassen werden kann. Daß eine Entscheidung im Aussetzungsverfahren eine derartige Bedeutung nicht haben könne, muß bestritten werden. Die Rechtseinheit erscheint z. B. auch dann erheblich gestört, wenn im Rahmen von Aussetzungsverfahren in bezug auf das materielle Steuerrecht unterschiedliche Entscheidungen ergehen, auch wenn sie der Natur dieses Verfahrens gemäß nicht endgültig sind. Hier gilt eben § 115 Abs. 2 FGO entsprechend. Wäre die Auffassung des V. Senats richtig, so wäre z. B. auch in Fällen, in denen ein oder mehrere FG ein ganzes Steuergesetz, etwa das EStG oder das ErbStG, für nichtig halten und deshalb die Vollziehung sämtlicher auf diesem Gesetz beruhenden Steuerbescheide aussetzen würden, die Zulassung der Beschwerde als gesetzwidrig zu qualifizieren. Dasselbe wäre der Fall, wenn ein FG z. B. in bewußter Abkehr von einer ständigen Rechtsprechung des BFH einem Steuerpflichtigen eine Vergünstigung versagen und deshalb die Aussetzung der Vollziehung ablehnen, aber dann doch wegen Divergenz die Beschwerde zulassen würde. Auch hier wäre die Zulassung nach Auffassung des V. Senats gesetzwidrig und die Beschwerde deshalb unzulässig.

Derartiges kann - ganz abgesehen davon, daß nach der Rechtsprechung die Zulassung durch den index a quo nur in Ausnahmefällen für den ad quem unverbindlich sein kann (vgl. die BFH-Entscheidungen vom 30. Juni 1971 I R 31/69, BFHE 102, 461, und vom 27. Mai 1968 GrS 1/68, BFHE 92, 188, BStBl II 1968, 473) - nach der Überzeugung des Senats mit der Vorschrift des Art. 1 Nr. 3 BFH-EntlastG und dem in dieser Vorschrift zum Ausdruck gekommen objektivierten Willen des Gesetzgebers nicht gewollt sein. Vielmehr muß davon ausgegangen werden, daß gerade Fälle der genannten Art - und weniger Fälle der Anwendung und Auslegung des § 69 FGO - den Anlaß dafür geboten haben, im Verfahren der Aussetzung der Vollziehung die Beschwerdemöglichkeit nicht völlig auszuschalten. Bis auf den III. Senat des BFH, der über nach Art. 1 Nr. 3 BFH-EntlastG zugelassene Beschwerden noch nicht entschieden hat, sind denn auch alle anderen Senate des BFH im Gegensatz zur Auffassung des V. Senats davon ausgegangen, daß nach Art. 1 Nr. 3 BFH-EntlastG vom FG zugelassene Beschwerden auch dann zulässig sind, wenn sich die grundsätzliche Bedeutung oder die Divergenz auf dem angefochtenen Verwaltungsakt zugrunde liegende materielle Rechtsfragen bezieht. An dieser Auffassung beabsichtigt der erkennende Senat festzuhalten. Da er sich hieran durch die genannten Entscheidungen des V. Senats gehindert sieht, ist er gezwungen, wegen Divergenz gemäß § 11 Abs. 3 FGO den Großen Senat anzurufen den er im übrigen - dann wegen Abweichung von allen anderen Senaten (mit Ausnahme des III. Senats) - auch anrufen müßte, wenn er dem V. Senat würde folgen wollen (vgl. Beschluß des Großen Senats vom 22. November 1976 GrS 1/76, BFHE 121, 9, BStBl II 1977, 247).

III.

Wegen der Anrufungsbesetzung des Senats verweist dieser auf die Entscheidung des Großen Senats vom 10. März 1969 GrS 4/68 (BFHE 95, 366, BStBl II 1969 435). Zwar hat der Große Senat seine Entscheidung, daß über den Anrufungsbeschluß immer, also auch in Beschlußsachen, in der Besetzung mit fünf Richtern entschieden werden müsse, seinerzeit auch damit begründet, daß vor dem Großen Senat stets mündlich verhandelt werde - ein Argument, das durch Art. 1 Nr. 2 BFH-EntlastG weggefallen ist -. Es handelt sich jedoch hierbei nur um eine zusätzliche, die Entscheidung nicht allein tragende Begründung.