Bundesfinanzhof
Urt. v. 25.11.1976, Az.: IV R 90/72

1. Die Revision der Klägerin führt zur Aufhebung der Vorentscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das FG (§ 126 Abs. 3 Nr. 2 der FGO).

a) Die Revision ist insoweit unbegründet, als mit ihr das Vorliegen einer verdeckten Gewinnausschüttung schon dem Grunde nach verneint wird. Der Frage, ob und inwieweit bei der GmbH & Co. KG verdeckte Gewinnausschüttungen (§ 6 Abs. 1 Satz 2 KStG, § 19 KStDV) in Betracht kommen, hat sich das Schrifttum vor allem im Anschluß an die Entscheidung des Senats IV R 139/67 sowie der weiteren Entscheidungen des Senats vom 15. November 1967 IV 115/65, IV R 244/66 und IV R 2/67 (BFHE 90, 422 bis 426, BStBl II 1968, 174 bis 175) zugewendet (vgl. auch das BFH-Urteil vom 25. April 1968 VI R 279/66, BFHE 93, 130, BStBl II 1968, 741 [BFH 25.04.1968 - VI R 279/66]). In diesen Entscheidungen befaßte sich der BFH mit der Angemessenheit der Gewinnverteilung innerhalb einer GmbH & Co. KG, insbesondere der Angemessenheit des Gewinnanteils der Komplementär-GmbH, und wies in diesem Zusammenhang darauf hin, daß dann, wenn der Gewinnanteil der GmbH unangemessen niedrig sei, in Höhe der Differenz zu einem als angemessen zu erachtenden Gewinnanteil eine verdeckte Gewinnausschüttung an die Kommanditisten anzunehmen sei. In allen entschiedenen Fällen handelte es sich um eine GmbH & Co. KG im engeren Sinne, d. h. eine GmbH & Co. KG, bei deren Gründung die Kommanditisten gleichzeitig die alleinigen Gesellschafter der GmbH waren. In allen entschiedenen Fällen wurde im übrigen die Angemessenheit der Gewinnverteilung bejaht, so daß eine verdeckte Gewinnausschüttung entfiel. Die angeblich gegenüber der bis dahin bestehenden Verwaltungsmeinung großzügigere Auffassung des BFH zur Angemessenheit der (Mindest-) Gewinnausstattung der Komplementär-GmbH (insbesondere bei Bewertung der Tätigkeitsvergütung und des Haftungsrisikos der GmbH führte zu Überlegungen, wie unter Vermeidung einer verdeckten Gewinnausschüttung eine Anpassung bestehender Gewinnverteilungsabreden an die Angemessenheitsgrundsätze der Rechtsprechung des BFH vorgenommen werden könne (vgl. auf seiten der Verwaltung das von der Klägerin zitierte BdF-Schreiben vom 31. März 1970, a. a. O., ferner den koordinierten Ländererlaß, z. B. Erlaß der Freien und Hansestadt Hamburg vom 13. April 1970, Deutsche Steuer-Zeitung, Ausgabe B - Eildienst - 1970 S. 194 - DStZ B 1970, 194 -, und die Verfügung der Oberfinanzdirektion - OFD - Hannover vom 27. Mai 1969, Steuererlasse in Karteiform - StEK -, Einkommensteuergesetz, § 15 Nr. 22; auf seiten des Schrifttums die von der Klägerin zitierten Autoren Felix, Steuer-Kongreß-Report 1969 S. 150 [175]; Nissen, DB 1971, 2226 [2231]; Deininger, DB 1970, 1458; Meyer-Arndt, Steuerberater-Jahrbuch 1971/72 S. 153; Richter, GmbH-Rundschau 1971 S. 21 - GmbHR 1971, 21 -; Schuhmann, GmbHR 1971, 166; Kormann, DB 1972, 694 [697]; vgl. ferner Seithel, Steuer-Kongreß-Report 1969 S. 185 [200 f.]; Korn, Steuer-Kongreß-Report, 1972, 217 [227]; Böttcher/Beinert/Hennerkes, GmbH & Co., 5. Aufl., S. 64 f. [66]; Hesselmann, Handbuch der GmbH & Co., 14. Aufl., S. 140 ff.).

Ausgangspunkt für die Entscheidung, ob im Streitfall von einer verdeckten Gewinnausschüttung auszugehen ist, ist die Definition dieses Begriffes, wie sie in der Rechtsprechung ihre Ausprägung gefunden hat. Hiernach liegt eine verdeckte Gewinnausschüttung dann vor, wenn eine Kapitalgesellschaft einem oder mehreren ihrer Gesellschafter einen Vermögensvorteil zuwendet, den sie bei Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters unter sonst gleichen Umständen einem Nichtgesellschafter nicht gewährt hätte (vgl. BFH-Urteil vom 10. Januar 1973 I R 119/70, BFHE 109, 183, BStBl II 1973, 322). Die Vorteilszuwendung umfaßt Vorteile jeder Art, die dem Gesellschafter neben seinem vereinbarten Gewinnanteil mit Rücksicht auf seine Gesellschaftereigenschaft von der Kapitalgesellschaft zugewendet werden, wobei die Zuwendung nicht nur durch positives Handeln, sondern auch durch Unterlassen oder durch Verzicht bewirkt werden kann (vgl. das BFH-Urteil vom 17. Januar 1973 I R 46/71, BFHE 108, 331, BStBl II 1973, 418; ferner Herrmann/Heuer, Kommentar zur Einkommensteuer und Körperschaftsteuer, § 6 KStG, Anm. 37). Im Streitfall steht fest, daß durch die Vertragsänderung vom 22. Dezember 1964 mit Wirkung vom 1. Januar 1965 der Gewinnanteil der Komplementär-GmbH von 40 % auf 10 % abgesunken ist, während sich die Gewinnanteile der Kommanditisten entsprechend erhöht haben. Daß diese Veränderung hier nicht durch eine unmittelbare Änderung der Gewinnverteilung, sondern durch eine Kapitalerhöhung unter Ausschluß der GmbH bewirkt wurde, macht grundsätzlich keinen Unterschied (vgl. Hesselmann, a. a. O., S. 142; Korn, a. a. O., S. 230). In beiden Fällen kommt eine verdeckte Gewinnausschüttung in Betracht, wenn die GmbH fremden Dritten gegenüber - d. h. bei der GmbH & Co. KG Kommanditisten gegenüber, die nicht Gesellschafter der GmbH sind - der Änderung der Gewinnverteilung (hier in Form der Kapitalerhöhung) ihre Zustimmung versagt hätte und hätte versagen können. Daß in einer gleichwohl zum eigenen Nachteil der GmbH und zum Vorteil der Gesellschafter-Kommanditisten erteilten Zustimmung eine verdeckte Gewinnausschüttung liegen kann, wird sowohl in der Rechtsprechung als auch im Schrifttum anerkannt (vgl. z. B. BFH-Urteile vom 16. März 1967 I 261/63, BFHE 89, 208 [BFH 30.06.1959 - I 52/59 U], BStBl III 1967, 626; Böttcher/Beinert/Hennerkes, a. a. O., S. 69; Felix, a. a. O., S. 175; Glade, Beilage zur Finanz-Rundschau 1/1966 S. 5).

Im Streitfall liegt eine verdeckte Gewinnausschüttung vor, weil die GmbH unter keinem tatsächlichen oder rechtlichen Gesichtspunkt gezwungen gewesen wäre, ihre nach dem Gesellschaftsvertrag erforderliche Zustimmung dazu zu geben, daß das Kapital unter Ausschluß des Komplementärs nur aus Mitteln der bisherigen Kommanditisten und durch Hereinnahme eines neuen Kommanditisten erhöht und damit die Rechtsposition der GmbH einschneidend verschlechtert und die der Kommanditisten verbessert wird. Erklärbar ist dieser Verzicht der GmbH auf Teilnahme an der Kapitalerhöhung oder auf Widerspruch gegen die Kapitalerhöhung sowie auch der Verzicht auf die Beibehaltung der der GmbH bis dahin zustehenden Sperrminorität nur im Hinblick darauf, daß die durch diesen Vorgang begünstigten Kommanditisten Gesellschafter der GmbH sind. Die Zustimmung des Geschäftsführers der GmbH zur Vertragsänderung vom 22. September 1964 wäre gegenüber Dritten, d. h. gegenüber nicht an der KG beteiligten Gesellschaftern als unverantwortlich und als ein Verstoß gegen die Sorgfaltspflicht des § 43 des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG) zu beurteilen. Gründe, die ausnahmsweise, wie z. B. im Fall des BFH-Urteils I 261/63, die GmbH gezwungen hätten, die durch die Kapitalerhöhung eintretende Verschlechterung ihrer Rechtsposition hinzunehmen (z. B. einerseits nicht genügend Kapital, um an der Kapitalerhöhung teilzunehmen, andererseits erhöhter Kapitalbedarf der KG), lagen nicht vor.

Auch die Einwendungen, die die Klägerin aus dem Problemkreis der Anpassung der Gewinnverteilung unter dem Gesichtspunkt der Angemessenheit bezieht, sind für die von ihr vertretene Verneinung einer verdeckten Gewinnausschüttung nicht tragfähig. Denn es fehlt im Streitfall schon an der Voraussetzung, die die Frage nach einer "Anpassung" der Gewinnverteilung i. S. des angeführten Schrifttums überhaupt erst aufwerfen könnte, nämlich an der Vereinbarung eines - womöglich noch durch die frühere Verwaltungsauffassung beeinflußten - unangemessen hohen Gewinnanteils der Komplementär-GmbH im ursprünglichen KG-Vertrag. Das verkennt Dornfeld (GmbHR 1972, 140), der sich im Anschluß an die Vorentscheidung mit dem Streitfall befaßt hat und der von vornherein davon ausgeht, daß hier eine das Maß der Angemessenheit übersteigende Gewinnausstattung der GmbH vorgelegen habe, und der deshalb nur untersucht, ob und wie dieses angebliche Mißverhältnis ohne steuerliche Auswirkung zu korrigieren sei. Wenn sich auch aus dem Urteil des Senats IV R 139/67 Anhaltspunkte für die Angemessenheit einer gewinnmäßigen Mindestausstattung der Komplementär-GmbH ergeben, so schließt das keineswegs ein, daß jeder höhere Gewinnanteil der GmbH als unangemessen und anpassungsbedürftig zu qualifizieren wäre. Nicht jeder über die Mindesterfordernisse der Angemessenheit hinausgehende Gewinnanteil ist als "leistungsgestört", "wirklichkeitsfremd", "betriebswirtschaftlich unvernünftig" und als nur unter dem Zwang der Verwaltungsauffassung vereinbart anzusehen. Ein unangemessen hoher Gewinnanteil der GmbH kann insbesondere dann nicht angenommen werden, wenn, wie im Streitfall, keine "echte" GmbH & Co. KG gegründet worden war und deshalb davon ausgegangen werden muß, daß die Gewinnverteilung im natürlichen Interessengegensatz ausgehandelt worden ist. Hier kommt das Moment zum Tragen, das überhaupt für die Angemessenheitsprüfung entscheidend ist, nämlich die Frage, welche Vereinbarung einander fremde, d. h. gesellschaftlich nicht verflochtene Personen getroffen hätten. Dem "Nur-Gesellschafter" der GmbH wird jegliches Verständnis dafür fehlen, daß der Gewinnanteil der GmbH innerhalb der KG möglichst niedrig gehalten werden soll, damit die Gesamtsteuerbelastung der Gesellschafter der KG mit Körperschaftsteuer und Einkommensteuer möglichst niedrig gehalten wird. Sein Interesse richtet sich allein auf einen hohen Gewinnanteil der GmbH, auch wenn das Körperschaftsteuer kostet. Da im Streitfall bei Gründung der GmbH & Co. KG G sen. nur an der GmbH - und zwar mit 50 %-, nicht aber an der KG beteiligt war, er also nur über den Gewinnanteil der GmbH am Geschäftsergebnis der KG teilhaben konnte, kann nicht anerkannt werden, daß der ihrem Kapitalanteil entsprechende Gewinnanteil der GmbH von 40 % des Restgewinns unangemessen hoch und damit anpassungsbedürftig gewesen sei. Der "Anpassung" im Vertrag vom 22. Dezember 1964 hätte G sen. als Gesellschafter-Geschäftsführer der GmbH - jedenfalls, wenn man ihm das Verhalten eines fremden Dritten, d. h. eines auch mit den übrigen Gesellschaftern nicht verwandtschaftlich verbundenen Gesellschafters unterstellt - mit Bestimmtheit widersprochen, wenn nicht im Rahmen der Kapitalerhöhung gerade auch er selbst wieder als Kommanditist in die KG hätte eintreten und damit seinerseits ebenfalls an der Vorteilszuwendung hätte teilnehmen können. Besondere Verhältnisse, aus denen heraus ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter der GmbH gleichwohl der Änderung der Beteiligungsverhältnisse zugestimmt hätte, wurden in der Tatsacheninstanz weder festgestellt noch vorgetragen. Die Aufgabe des Geschäftsleiters war es jedenfalls nicht, auf Kosten der GmbH (und damit zum Schaden eines nur an der GmbH beteiligten Gesellschafters) die Gesamtsteuerbelastung der KG niedrig zu halten (vgl. auch Ganssmüller, GmbHR 1975, 115 [BFH 16.05.1974 - IV R 90/72]). Fehlt es somit im Streitfall schon an einer Unangemessenheit und damit an einer Anpassungsbedürftigkeit der Gewinnausstattung der GmbH, so bedarf es keines Eingehens auf die Frage, wie und wann im Falle einer solchen Unangemessenheit eine Anpassung ohne Auslösung einer verdeckten Gewinnausschüttung vorgenommen werden könnte (vgl. hierzu das Urteil des Senats vom 25. November 1976 IV R 38/73, BStBl II 1977, 477). Das FG hat daher im Ergebnis zutreffend eine verdeckte Gewinnausschüttung dem Grunde nach angenommen.

b) Die Revision der Klägerin ist begründet, soweit sie sich gegen die Ermittlung der Höhe der verdeckten Gewinnausschüttung richtet. FA und FG sind zu einer einmaligen Gesamterfassung des von der GmbH ihren Gesellschaftern gewährten Vorteils im Jahre der Zuwendung gelangt. Das ist dem Grunde nach nicht zu beanstanden. Die verdeckte Gewinnausschüttung wird damit allerdings in anderer Form erfaßt als dies im Urteil IV R 139/67 für den Fall einer unangemessenen Gewinnverteilung dargestellt ist. Dieser Unterschied wird jedoch durch die Verschiedenheit des zu beurteilenden Sachverhalts gerechtfertigt. Wird - wie im Falle IV R 139/67 untersucht - lediglich eine als unangemessen zu qualifizierende Gewinnverteilung vereinbart, während sonst die Verhältnisse unverändert bleiben, so sind - solange diese Gewinnverteilung gilt - die gegenwärtigen und auch alle künftigen Gewinnverteilungen in der Form zu korrigieren, daß der Gewinnanteil der Komplementär-GmbH auf das Angemessene zu erhöhen ist (verdeckte Gewinnausschüttung), gleichwohl aber die vereinbarten Gewinnanteile den Kommanditisten verbleiben, sich allerdings jetzt gedanklich aus den angemessenen (verminderten) Gewinnanteilen und aus den von der GmbH verdeckt ausgeschütteten Gewinnanteilen zusammensetzen. Im Streitfall ist die Rechtslage jedoch deshalb anders, weil hier durch die Vereinbarung vom 22. Dezember 1964 eine Veränderung der tatsächlichen und gesellschafts-recht lichen Verhältnisse (Kapitalerhöhung, Aufnahme eines weiteren Kommanditisten) herbeigeführt wurde und nur in der Einwilligung der GmbH in diese Veränderung die Vorteilszuwendung von der GmbH an ihre Gesellschafter zu erblicken ist, nicht dagegen in den auf diesen Veränderungen beruhenden Gewinnverteilungen, die nach den nunmehr geschaffenen Verhältnissen nicht als unangemessen bezeichnet werden können. Die verdeckte Gewinnausschüttung liegt hier in der die Gesellschafter der Kapitalgesellschaft begünstigenden Schaffung der Grundlagen für die künftige (dann angemessene) Gewinnverteilung. Die zu diesem Zwecke vorgenommene Änderung des Gesellschaftsvertrags hatte zum Inhalt den Übergang eines Bruchteils (hier 3/4) des Gesellschaftsanteils der GmbH an der KG auf die Kommanditisten. Dieser Bruchteil enthält auch den anteiligen Geschäftswert, der allein hier vom FA - wohl mangels sonstiger stiller Reserven - als verdeckte Gewinnausschüttung behandelt wurde. Bei der Schätzung dieses Wertes sind FA und FG von den Grundsätzen der sog. indirekten Methode (vgl. Steuer und Wirtschaft 1953 Sp. 642 [651]- StuW 1953, 642 [651]-) ausgegangen. Die Vorinstanz hat jedoch verkannt, daß bei dieser Methode zur Ermittlung des inneren Betriebswertes vom kapitalisierten durchschnittlichen Ertrag nicht das "buchmäßige Betriebsvermögen", sondern die Teilwerte der Wirtschaftsgüter des Betriebsvermögens abzuziehen sind (vgl. BFH-Urteile I R 46/71 und vom 7. Oktober 1970 I R 1/68, BFHE 100, 245, BStBl II 1971, 69). Darüber hinaus rügt die Klägerin mit Recht, daß das FG bei der Beurteilung des anzusetzenden Kapitalisierungszinsfußes von falschen Vorstellungen ausgegangen ist, indem es der irrigen Annahme war, daß der Zinsfuß etwas mit der Rendite des von der Klägerin investierten Kapitals zu tun hätte und daß sich bei höherem Zinsfuß auch ein höherer Kapitalisierungsbetrag ergeben würde. Mit Recht weist die Klägerin darauf hin, daß es sich gerade umgekehrt verhält. Es kann somit nicht ausgeschlossen werden, daß das FG, wenn es den Kapitalisierungszinsfuß richtig verstanden hätte und sich über die Auswirkungen der Zinshöhe im klaren gewesen wäre, bei der Schätzung des Wertes der verlagerten Gewinnchancen zu einem anderen Ergebnis gelangt wäre, wobei der Senat dahingestellt sein lassen muß, ob nicht gleichwohl ein Zinsfuß von 10 % angemessen sein kann und welche Bedeutung der außergewöhnlichen Korrektur des Ergebnisses durch den weiteren Abzug von 1 Mio. DM zukommt. Das FG wird sich bei seiner Entscheidung im zweiten Rechtsgang erneut hiermit zu befassen haben.

2. Die Revision des FA ist nicht begründet. Das FA kann sich im Ergebnis nicht mit Erfolg dagegen wenden, daß das FG die Erhöhung der Gewinnanteile der Kommanditisten um die verdeckte Gewinnausschüttung rückgängig gemacht hat. Ausgangspunkt für eine solche abermalige Erhöhung im Rahmen der einheitlichen Gewinnfeststellung der Klägerin wäre zunächst, daß die Zuwendung an die Kommanditisten im gewerblichen Bereich der KG zu erfassen ist, was voraussetzt, daß die GmbH-Anteile zum Betriebsvermögen der GmbH & Co. KG bzw. zum Sonder-Betriebsvermögen der Gesellschafter der KG gehören. Letzteres ist der Fall, da hier die GmbH-Anteile nicht der KG zur gesamten Hand, sondern den Gesellschaftern der KG gehören (vgl. BFH-Urteil vom 15. Oktober 1975 I R 16/73, BFHE 117, 164, BStBl II 1976, 188 [BFH 15.10.1975 - I R 16/73]). Das bedeutet, daß die einkommensteuerrechtliche Erfassung der verdeckten Gewinnausschüttung, die sich im Normalfall, d. h. bei Zugehörigkeit des GmbH-Anteils zum Privatvermögen, im Rahmen des § 20 Abs. 1 EStG bei der Einkommensteuerveranlagung des Gesellschafters vollzieht, hier über § 20 Abs. 3 EStG nur innerhalb der einheitlichen Gewinnfeststellung erfolgen kann. Das bedeutet ferner, daß diese Erfassung hier nicht nach Maßgabe des Zuflusses i. S. von § 11 Abs. 1 Satz 1 EStG, sondern nach Maßgabe der Gewinnermittlung (§ 11 Abs. 1 Satz 3 EStG) zu geschehen hat.

Der Einwand des FA, daß eine verdeckte Gewinnausschüttung nicht auf dem Wege von der Kapitalgesellschaft zu den Gesellschaftern verlorengehen darf, ist nur dem Grundsatz nach gerechtfertigt. Die verdeckte Gewinnausschüttung führt in der Regel zu einer Doppelbelastung, nämlich einmal infolge der Hinzurechnung zum Gewinn der Kapitalgesellschaft durch Körperschaftsteuer, zum anderen als ausgeschütteter Gewinn bei den Gesellschaftern durch Einkommensteuer. Mit Recht macht aber die Klägerin geltend, daß diese beiden Vorgänge sich nicht in vollem Umfange zu entsprechen brauchen. So korrespondiert z. B. nicht mit jedem Ansatz einer verdeckten Gewinnausschüttung bei der Kapitalgesellschaft gleichzeitig auch ein Zufluß beim Gesellschafter (vgl. z. B. die BFH-Urteile vom 3. Februar 1971 I R 51/66, BFHE 101, 501, BStBl II 1971, 408, und vom 11. September 1968 I 89/63, BFHE 93, 382, BStBl II 1968, 809; ferner Döllerer, Jahrbuch der Fachanwälte für Steuerrecht 1972/73 S. 142 [154]). Im Streitfall würde die als verdeckte Gewinnausschüttung zu qualifizierende Vorteilszuwendung von der GmbH an die Kommanditisten nur dann als eine Vermehrung des (Sonder-)Betriebsvermögens und damit als (zusätzlicher) Gewinn der Kommanditisten zutage treten, wenn diese Zuwendung als Wirtschaftsgut im Betriebsvermögen zu aktivieren wäre. Das muß jedoch verneint werden. Dem FG kann allerdings nicht gefolgt werden, wenn es die Aktivierung deshalb nicht für zulässig hält, weil hier (wohl wirtschaftlich betrachtet) sich der Übergang des Wirtschaftsguts von der GmbH auf die KG letztlich zwischen denselben Anteilseignern vollziehe. Daß dieser Gesichtspunkt die Aufdeckung eines Geschäftswerts nicht zu hindern vermag, ergibt sich auch aus der sinngemäßen Anwendung der Grundsätze der inzwischen ergangenen BFH-Entscheidung I R 46/71, aus der im übrigen, wie schon betont, auch erhellt, daß der Übergang eines partiellen Geschäftswerts auf die Kommanditisten einer GmbH & Co. KG als verdeckte Gewinnausschüttung angesehen werden kann. Auch die übrigen, vom FA als unzulässige Billigkeitserwägungen bezeichneten Überlegungen des FG über die Unzulässigkeit eines nochmaligen Ansatzes der verdeckten Gewinnausschüttung vermögen die Vorentscheidung nicht zu stützen. Wäre hier die verdeckte Gewinnausschüttung in Form der Zuwendung von Gewinnchancen bei den Kommanditisten als Geschäftswert zu aktivieren und damit (nochmals) über die einheitliche Gewinnfeststellung als entsprechender Gewinnanteil bei der Einkommensteuerveranlagung der Kommanditisten zu besteuern, so würde die spätere Versteuerung der durch diese Chancen vermittelten Gewinne selbst keineswegs eine so unerträgliche, mit dem Normalfall des Erwerbs eines Geschäftswerts nicht vergleichbare Doppelbelastung darstellen. Hier verkennt das FG, daß es keinen Unterschied macht, ob der Erwerber der Gewinnchancen, obwohl er sie später in Form von Gewinnen versteuern muß, den Aufwand hierfür nicht absetzen kann (Normalfall) oder die mangels eines Aufwandes eingetretene Vermögensmehrung (Gewinn) versteuern muß.

Entscheidend dafür, ob das FA dem Grunde nach zu Recht die verdeckte Gewinnausschüttung bei den Gewinnanteilen der Kommanditisten nochmals angesetzt hat, ist somit allein, ob hier von einem handelsrechtlich aktivierungsfähigen und damit steuerrechtlich aktivierungspflichtigen Erwerb eines Wirtschaftsgutes ausgegangen werden muß. Das ist zu verneinen. Im Anschluß an die handelsrechtlichen Vorschriften (§ 133 Nr. 5 AktG 1937, § 153 Abs. 5 AktG 1965) geht auch das Steuerrecht davon aus, daß das immaterielle Wirtschaftsgut "Geschäftswert" nur aktiviert werden kann bzw. in der Steuerbilanz dann auch aktiviert werden muß, wenn es derivativ und entgeltlich erworben wurde (vgl. z. B. BFH-Urteil vom 18. Januar 1967 I 77/64, BFHE 88, 198, BStBl III 1967, 334; ferner § 5 Abs. 2 EStG i. d. F. des Gesetzes zur Änderung des Einkommensteuergesetzes vom 16. Mai 1969, BGBl I 1969, 421, BStBl I 1969, 320). Im Streitfall kann, wie bereits unter Hinweis auf das BFH-Urteil I R 46/71 hervorgehoben wurde, nicht bezweifelt werden, daß es sich bei dem Übergang des partiellen Geschäftswerts von der GmbH auf die Kommanditisten um einen abgeleiteten Erwerb handelt. Nicht anerkannt werden kann hingegen das Vorliegen eines entgeltlichen Erwerbs. Dabei wird nicht verkannt, daß eine verdeckte Gewinnausschüttung im bürgerlichen Recht, z. B. im Rahmen des § 516 BGB, nicht als unentgeltliche Zuwendung beurteilt wird (vgl. Soergel/Siebert, Bürgerliches Gesetzbuch, 10. Aufl., § 516 Rdnr. 19). Der Begriff der Entgeltlichkeit als Aktivierungsvoraussetzung ist jedoch ein besonderer, durch den Zweck des Aktivierungsverbots für nicht entgeltlich erworbene immaterielle Wirtschaftsgüter bedingter. Denn wegen der Unsicherheit der Wertbestimmung eines Geschäftswerts kann auf eine objektiv feststellbare Gegenleistung in Form effektiver Anschaffungskosten, also eine Wertbestätigung durch den Markt, nicht verzichtet werden. Der Geschäftswert muß, wie der BFH auch in anderem Zusammenhang mehrfach ausgesprochen hat (vgl. die Urteile vom 29. April 1970 IV R 20/67, BFHE 99, 485, BStBl II 1970, 726; vom 14. Oktober 1970 I R 94/70, BFHE 100, 407, BStBl II 1971, 28, und vom 6. August 1971 III R 9/71, BFHE 102, 573, BStBl II 1971, 677), durch eine tatsächliche und aussonderbare Leistung konkretisiert worden sein, bevor er als aktivierungsfähiges Wirtschaftsgut in Erscheinung treten kann. Einer solchen Konkretisierung ermangelt es aber beim Übergang eines Geschäftswerts in Form der verdeckten Gewinnausschüttung. Eine feste Wertgrundlage fehlt hier, auch wenn im Rahmen der Ermittlung der verdeckten Gewinnausschüttung bei der Körperschaft bereits eine Schätzung des Wertes vorgenommen werden mußte. Das ändert nichts daran, daß ein objektiver Wertmaßstab in Form von Anschaffungskosten nicht vorliegt. Dieser Maßstab kann nicht, wie es das FA getan hat, durch lediglich unterstellte Anschaffungskosten ersetzt werden.

Mangels der Möglichkeit einer Aktivierung des durch verdeckte Gewinnausschüttung auf die Kommanditisten übertragenen partiellen Geschäftswertes in deren Sonderbilanzen ist ein nochmaliger Ansatz der verdeckten Gewinnausschüttung als Gewinn der Kommanditisten im Rahmen der einheitlichen Gewinnfeststellung der KG nicht möglich. Die Versteuerung des "Ausgeschütteten" vollzieht sich auf seiten der Ausschüttungsempfänger erst mit der Versteuerung der künftigen (entsprechend höheren) Gewinne und endgültig erst bei einer echten Konkretisierung des Geschäftswerts, z. B. im Falle einer Veräußerung.