BAG, 18.01.2012 - 6 AZR 462/10

Die Revision der Beklagten ist nicht begründet. Dem Kläger steht die beanspruchte weitere Ausgleichszahlung in der ihm vom Landesarbeitsgericht zugesprochenen Höhe zu. Gegen die vom Landesarbeitsgericht ermittelte Höhe der Ansprüche des Klägers richtet sich kein Angriff der Revision.

I. Die nach der teilweisen Klagerücknahme in der Revisionsverhandlung nur noch auf die Zeit ab August 2009 bezogene Feststellungsklage ist zulässig. Das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse liegt vor. Das angestrebte Urteil ist trotz seiner lediglich feststellenden und einer Vollstreckung nicht zugänglichen Wirkung geeignet, den Streit der Parteien über die Höhe der monatlichen Ausgleichszahlung endgültig beizulegen und weitere Prozesse zwischen ihnen zu verhindern (vgl. BAG 18. Dezember 2008 - 6 AZR 890/07 - Rn. 11 m.w.N., EzTöD 320 TVÜ-VKA § 11 Abs. 1 Nr. 14). Die Beklagte lässt als juristische Person des öffentlichen Rechts erwarten, dass sie bereits auf Feststellungsurteil hin dem Kläger die Ausgleichszahlung in der zugesprochenen Höhe leistet, so dass eine erneute Inanspruchnahme der Gerichte zur Durchsetzung des Anspruchs ausgeschlossen werden kann. Der teilweise Vergangenheitsbezug des Feststellungsantrags steht dem Feststellungsinteresse nicht entgegen. Der von § 256 Abs. 1 ZPO verlangte Gegenwartsbezug wird dadurch hergestellt, dass der Kläger die Erfüllung konkreter Vergütungsansprüche aus einem in der Vergangenheit liegenden Zeitraum und damit einen gegenwärtigen rechtlichen Vorteil erstrebt (st. Rspr. seit BAG 13. August 2009 - 6 AZR 330/08 - Rn. 13, BAGE 131, 325).

II. Die Zahlungsklage des Klägers ist begründet, soweit dieser für die Monate März bis Juli 2009 weitere Ausgleichszahlung iHv. 537,18 Euro brutto beansprucht. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend angenommen, dass bei der Ermittlung der Höhe der dem Kläger gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1 TV UmBw zu zahlenden Ausgleichszahlung nach § 11 Abs. 2 Satz 4 TV UmBw iVm. § 6 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b TV UmBw die persönliche Zulage zu berücksichtigen war, die dem Kläger in den letzten drei Jahren vor der Anwendung der Härtefallregelung aufgrund der ihm vorübergehend übertragenen höherwertigen Tätigkeit ununterbrochen zustand.

1. Der in die Entgeltgruppe 5 TVöD eingruppierte Kläger hatte in diesen drei Jahren gemäß § 14 Abs. 1 iVm. Abs. 3 Satz 2 TVöD Anspruch auf eine persönliche Zulage iHv. 4,5% seines individuellen Tabellenentgelts. Die dem Kläger während der ihm vorübergehend übertragenen höherwertigen Tätigkeit zustehende Zulage war damit eine im Sinne von § 6 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b TV UmBw in Monatsbeträgen festgelegte persönliche Zulage. Die Tarifvertragsparteien haben diese in § 14 TVöD ausdrücklich als persönliche Zulage bezeichnet. Eine persönliche Zulage, z.B. eine Funktionszulage, ist an die Person des Arbeitnehmers gebunden und berücksichtigt eine besondere Arbeitsschwierigkeit. Sie wird aus einem besonderen Anlass gezahlt und unterscheidet sich dadurch von unständigen Zulagen und Zuschlägen, z.B. Zeit-, Schmutz-, Gefahren- und Erschwerniszuschlägen. Diese werden nicht aus einem bestimmten, ständig gleichen Grundtatbestand vergütet. Ihre Entstehung ist im Gegensatz zu persönlichen Zulagen nach Grund und Höhe von der ständig wechselnden Zahl und Art von Diensten abhängig (vgl. zur Abgrenzung BAG 13. August 2009 - 6 AZR 307/08 - Rn. 17 f. m.w.N., ZTR 2009, 641).

2. Entgegen der Ansicht der Beklagten hindert der Umstand, dass die Tarifvertragsparteien des TVöD die Höhe der für die vorübergehende Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit zustehenden Zulagen anders als z.B. die Höhe der Wechselschichtzulage bei ständig geleisteter Schichtarbeit (§ 8 Abs. 5 Satz 1 TVöD) nicht in der Weise ausgewiesen haben, dass sie bestimmte Beträge angegeben haben, die Annahme in Monatsbeträgen festgelegter Zulagen nicht. Angesichts der Vielzahl möglicher Fallgestaltungen bei der vorübergehenden Übertragung höherwertiger Tätigkeiten und der 15 Entgeltgruppen, die jeweils fünf oder sechs Stufen umfassen, wäre die Festsetzung bestimmter Monatsbeträge auch mit Schwierigkeiten verbunden, jedenfalls aber - auch im Hinblick auf Entgeltsteigerungen - nicht zweckmäßig gewesen. Maßgebend ist, dass § 14 Abs. 3 Satz 2 TVöD mit der Regelung, dass die Zulage 4,5% des individuellen Tabellenentgelts der/des Beschäftigten beträgt, eine Berechnungsformel vorgibt und damit die Höhe der für die Ausübung der höherwertigen Tätigkeit zustehenden Zulage festlegt. Monatliche Zulagen, die einen bestimmten Prozentsatz des individuellen monatlichen Tabellenentgelts betragen und deren Höhe damit nicht von einem ungewissen Berechnungsfaktor abhängt, sind aufgrund des feststehenden Rechenweges in Monatsbeträgen festgelegte Zulagen im Sinne von § 6 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b TV UmBw(vgl. zur Bemessungsgrundlage der Entgeltfortzahlung Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese TVöD Stand August 2011 Teil II § 21 Rn. 7).

3. Ohne Erfolg rügt die Beklagte, die persönliche Zulage habe dem Kläger nur während der vorübergehenden Übertragung der höherwertigen Tätigkeit, aber nicht auf Dauer zugestanden. Ob dem Kläger die persönliche Zulage nach § 14 Abs. 1 TVöD zugestanden hätte, wenn die Parteien die Ruhensregelung nicht getroffen hätten und der Kläger über den 31. Dezember 2008 hinaus weitergearbeitet hätte, ist ohne Bedeutung.

a) Bereits der Wortlaut des § 6 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b TV UmBw spricht bezüglich der Berücksichtigung der in Monatsbeträgen festgelegten Zulagen bei der Ermittlung der Höhe der Einkommenssicherung und damit auch der Höhe der Ausgleichszahlung gegen eine zukunftsbezogene Betrachtung nach dem Lohnausfallprinzip und für eine vergangenheitsbezogene Betrachtung nach dem Referenzprinzip. Mit den Formulierungen in § 6 Abs. 1 Satz 2 TV UmBw "Als Entgelt aus der bisherigen Tätigkeit" und "die in den letzten drei Jahren der bisherigen Tätigkeit ohne schädliche Unterbrechung bezogen wurden" haben die Tarifvertragsparteien auf die Zulagen abgestellt, die der/dem Beschäftigten im Referenzzeitraum, den letzten drei Jahren vor der Ruhensregelung, zustanden. Unter der in der Tarifvorschrift zweimal genannten bisherigen Tätigkeit kann vom Wortsinn her nur die Tätigkeit verstanden werden, die die/der Beschäftigte vor der Ruhensregelung ausgeübt hat und nicht diejenige Tätigkeit, die die/der Beschäftigte ausgeübt hätte, wenn er weitergearbeitet hätte. Das Adjektiv "bisherig" bezeichnet etwas, was von einem bestimmten Zeitpunkt an der Vergangenheit angehört (vgl. Duden Das große Wörterbuch der Deutschen Sprache 3. Aufl. Stichworte: "bisher", "bisherig"). Hätten die Tarifvertragsparteien bezüglich der Berücksichtigung einer in Monatsbeträgen festgelegten Zulage darauf abstellen wollen, ob diese Zulage ohne die Ruhensvereinbarung der/dem Beschäftigten über den Referenzzeitraum von drei Jahren hinaus weiterhin zugestanden hätte, hätten sie die Regelung in § 6 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b TV UmBw anders formulieren müssen. Für einen solchen Willen der Tarifvertragsparteien fehlt freilich jeder Anhaltspunkt.

b) Entgegen der Auffassung der Beklagten ergibt sich aus Nr. 3 der Protokollerklärungen zu § 6 Abs. 1 TV UmBw nichts anderes. Danach gelten als in Monatsbeträgen festgelegte Zulagen auch ständige Lohnzulagen im Sinne des ehemaligen § 21 Abs. 4 MTArb, sofern die ihnen zugrunde liegenden tariflichen Bestimmungen noch Gültigkeit haben. Dies zeigt schon das Wort "auch" in dieser tariflichen Fiktion. Aus der Regelung lässt sich allenfalls im Umkehrschluss ableiten, dass § 6 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b TV UmBw gerade nicht nur ständige, sondern auch vorübergehend zahlbare Zulagen erfasst. Würde die Tarifbestimmung nur auf Dauer zustehende Zulagen erfassen, hätte es einer besonderen Regelung in der Protokollerklärung Nr. 3 zu § 6 Abs. 1 TV UmBw nicht bedurft.

c) Sinn und Zweck der in § 6 TV UmBw geregelten Einkommenssicherung und der in § 11 TV UmBw geregelten Ausgleichszahlung sowie die Tarifgeschichte bestätigen das Ergebnis der wortlautgetreuen Auslegung.

aa) Die Einkommenssicherung und die Ausgleichszahlung dienen der Sicherung des Besitzstandes der/des Beschäftigten, wenn aufgrund einer Maßnahme der Neuausrichtung der Bundeswehr sich das Entgelt der/des Beschäftigten verringert bzw. der Arbeitsplatz der/des Beschäftigten wegfällt (vgl. BAG 24. Juni 2010 - 6 AZR 18/09 - Rn. 20, AP TV UmBw § 11 Nr. 2). In Monatsbeträgen festgelegte Zulagen zählen dabei nach der Anordnung der Tarifvertragsparteien in § 6 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b TV UmBw nur, aber auch bereits dann zu dem zu sichernden Besitzstand, wenn diese Zulagen in den letzten drei Jahren ohne schädliche Unterbrechung von der/dem Beschäftigten bezogen wurden. Diese Sicherung des Besitzstandes nach dem Referenzprinzip bewirkt Rechtssicherheit. Die zur Ermittlung des zu sichernden Besitzstandes erforderliche Feststellung, ob eine Beschäftigte oder ein Beschäftigter in den letzten drei Jahren ihrer/seiner bisherigen Tätigkeit eine in Monatsbeträgen festgelegte Zulage ohne schädliche Unterbrechung bezogen hat, ist in der Regel mit weniger Schwierigkeiten verbunden als die (zusätzliche) Feststellung, ob die/der Beschäftigte diese Zulage ohne die Maßnahme der Neuausrichtung der Bundeswehr weiterhin bezogen hätte. Wenn die Tarifvertragsparteien bei der Ermittlung der Höhe der Einkommenssicherung und der Höhe der Ausgleichszahlung bezüglich der in Monatsbeträgen festgelegten Zulagen ausschließlich auf den gewählten Referenzzeitraum von drei Jahren abgestellt und auf eine am Lohnausfallprinzip ausgerichtete hypothetische Betrachtung verzichtet haben, ist dieser Wille der Tarifvertragsparteien zu achten. Damit haben sie von ihrer Tarifautonomie und von dem ihnen grundsätzlich zustehenden Wahlrecht zwischen Referenz- und Lohnausfallprinzip Gebrauch gemacht (vgl. BAG 3. Dezember 2002 - 9 AZR 535/01 - zu I 1 der Gründe, BAGE 104, 65).

bb) Auch die Tarifgeschichte gibt das Auslegungsergebnis vor. In § 6 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b TV UmBw i.d.F. vom 18. Juli 2001 hieß es noch "ständige Lohnzulagen, die der Arbeiter in den letzten drei Jahren seiner bisherigen Tätigkeit ohne schädliche Unterbrechung bezogen hat". Die seit dem 1. Januar 2008 geltende Neufassung spricht von "in Monatsbeträgen festgelegten Zula-gen". Selbst wenn man davon ausgeht, dass mit dem Verzicht auf das Wort "ständige" lediglich eine redaktionelle Anpassung an den TVöD und eine Vereinheitlichung der Bestimmungen für Arbeiter und Angestellte vorgenommen werden sollte (so BAG 13. August 2009 - 6 AZR 307/08 - Rn. 21, ZTR 2009, 641 [BAG 18.08.2009 - 9 AZR 482/08]), zeigt dies doch, dass die Tarifvertragsparteien mit der Formulierung "ständige Lohnzulagen" diese Zulagen nur von "unständigen Lohnzulagen" und damit von Zulagen abgrenzen wollten, die vom Anfall und der Zahl der Dienste abhängig waren (BAG 13. August 2009 - 6 AZR 307/08 - Rn. 17, a.a.O.), mit dem Wort "ständige" aber nicht zum Ausdruck bringen wollten, dass die "ständige Lohnzulage" dem Arbeiter auf Dauer zustehen musste.

4. Die sechsmonatige Ausschlussfrist aus § 37 Abs. 1 Satz 1 TVöD hat der Kläger gewahrt. Er hat seine Ansprüche für die Zeit ab Januar 2009 am 16. April 2009 geltend gemacht.

5. Der Zinsanspruch ergibt sich dem Grunde nach aus § 286 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 1 BGB iVm. § 24 Abs. 1 Satz 2 TVöD und § 288 Abs. 1 BGB, der Höhe nach aus § 247 Abs. 1 BGB.

III. Die Feststellungsklage ist nach ihrer teilweisen Rücknahme begründet. Die Beklagte hat ab dem 1. August 2009 die persönliche Zulage in der vom Landesarbeitsgericht festgestellten Höhe in die Berechnung der Ausgleichszahlung einzubeziehen.

IV. Die Kostenentscheidung folgt für die erste und zweite Instanz aus § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Zur Ermittlung der Kostenquote war ein fiktiver, den gesamten Streitgegenstand abbildender Streitwert zu bilden. Der Streitwert war dabei in doppelter Hinsicht fiktiv zu bilden: Zunächst waren für jede Instanz bezogen auf den Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung der von der Feststellungsklage umfasste, vergangenheitsbezogene Zeitraum einerseits und der zukunftsgerichtete Teil der Klage andererseits zu berücksichtigen. Letzterer war wegen der Ungewissheit der künftigen Entwicklung in Anlehnung an § 42 Abs. 3 Satz 2 GKG mit dem 36-fachen der begehrten Vergütungsdifferenz zu bewerten (BAG 24. März 2011 - 6 AZR 851/09 -; 23. September 2010 - 6 AZR 174/09 - ZTR 2011, 23). Zusätzlich war im Rahmen des fiktiven Streitwerts auch der Wert der Leistungsklage zu berücksichtigen. Ausgehend von dieser Berechnung waren die Kosten erster und zweiter Instanz gemäß § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO zu quotieren, in der Revisionsinstanz allerdings gemäß § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO nur der Beklagten aufzuerlegen. Die dem Kläger aufgrund der teilweisen Rücknahme der Feststellungsklage nach § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO aufzuerlegenden Kosten hätten aufgrund des mangels einer Anschlussrevision des Klägers geminderten Streitwerts weniger als 10% betragen und wären damit verhältnismäßig geringfügig gewesen (vgl. BAG 23. September 2010 - 6 AZR 174/09 - a.a.O.). Höhere Kosten hat die Zuvielforderung des Klägers in der Revision nicht veranlasst.