Bundesarbeitsgericht
Beschl. v. 17.11.2010, Az.: 7 AZR 443/09 (A)
Vereinbarkeit wiederholter Befristung eines Arbeitsvertrags aufgrund ständigen Vertretungsbedarfs mit Art. 267 Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV); EuGH-Vorlage
Gericht: BAG
Entscheidungsform: Beschluss
Datum: 17.11.2010
Referenz: JurionRS 2010, 28811
Aktenzeichen: 7 AZR 443/09 (A)
 

Verfahrensgang:

vorgehend:

ArbG Köln - 28.05.2008 - AZ: 12 Ca 571/08

LAG Köln - 15.05.2009 - AZ: 4 Sa 877/08

nachgehend:

BAG - 18.07.2012 - AZ: 7 AZR 443/09

LAG Düsseldorf - 11.04.2013 - AZ: 7 Sa 1820/10

Rechtsgrundlagen:

Art. 267 AEUV

§ 5 Nr. 1 Anhang RL 99/70/EG

§ 1 Anhang RL 96/34/EG

§ 2 Anhang RL 96/34/EG

§ 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 TzBfG

§ 21 Abs. 1 BEEG

Fundstellen:

BAGE 136, 168 - 183

ArbR 2011, 45

ArbRB 2010, 357

ArbRB 2011, 3-4

AuA 2011, 47

AuA 2011, 306

AuR 2010, 530-531

AUR 2010, 530-531

BB 2011, 114

BB 2010, 3019 (Pressemitteilung)

DB 2011, 61

EzA-SD 24/2010, 6 (Pressemitteilung)

EzA-SD 26/2011, 6-7

FA 2011, 56 (Pressemitteilung)

FA 2011, 45

FA 2011, 88

GmbHR 2011, 25

GWR 2011, 46

JuS 2011, 653-654

MDR 2011, 669-670

NZA 2011, 34-38

Personal 2011, 54

PERSONALmagazin 2011, 67

PERSONALmagazin 2011, 59

PersV 2011, 273-274

SAE 2010, 343-344 (Pressemitteilung)

SAE 2011, 178-184

StBW 2010, 1146-1147 (Pressemitteilung)

StX 2010, 768

ZBVR online 2011, 19 (Pressemitteilung)

ZESAR 2011, 70

ZMV 2011, 48 (Pressemitteilung)

ZTR 2011, 107

BAG, 17.11.2010 - 7 AZR 443/09 (A)

Orientierungssatz:

1. Der Senat möchte im Wege des Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 267 AEUV klären, ob er unionsrechtlich gehindert ist, uneingeschränkt an seiner Rechtsprechung zur wiederholten Vertretungsbefristung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG, § 21 Abs. 1 BEEG festzuhalten.

2. Der Sachgrund für die Befristung des Arbeitsverhältnisses mit dem Vertreter besteht darin, dass der Arbeitgeber zu einem vorübergehend an der Arbeitsleistung verhinderten Arbeitnehmer in einem Rechtsverhältnis steht und mit dessen Rückkehr rechnet. Die wiederholte Befristung aufeinanderfolgender Arbeitsverträge wegen der Verhinderung von Stammkräften steht dieser Prognose nicht entgegen. Nach der ständigen Senatsrechtsprechung ist für die Rechtfertigung der allein zur Überprüfung stehenden Befristung des letzten Vertrags die Anzahl der aufeinanderfolgenden Verträge unbeachtlich, die mit derselben Person oder zur Verrichtung der gleichen Arbeit geschlossen wurden. Auch kommt es nach der Rechtsprechung des Senats grundsätzlich nicht darauf an, ob in Betrieb, Dienststelle oder Unternehmen ein ständiger Vertretungsbedarf besteht.

3. Nach Auffassung des Senats ist vom Gerichtshof der Europäischen Union nicht abschließend geklärt, ob es mit § 5 Nr. 1 der Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge vereinbar ist, mit einem Arbeitnehmer wiederholt aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverträge abzuschließen, obwohl bei dem Arbeitgeber ein ständiger Vertretungsbedarf vorhanden ist, der Arbeitgeber sich aber vorbehält, jeweils konkret zu entscheiden, wie er auf den erneuten Ausfall einer Stammkraft reagiert. Dem könnte die Rechtsprechung des EuGH entgegenstehen, wonach es dem mit der Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge verfolgten Ziel widerspricht, wenn eine nationale Regelung die Grundlage für die Verlängerung von Verträgen oder Verhältnissen bilden kann, obwohl in Wirklichkeit der damit gedeckte Bedarf faktisch kein zeitweiliger, sondern ein "ständiger und dauernder" ist (vgl. EuGH 23. April 2009 - C-378/07 - [Angelidaki] Rn. 103 mwN, EAS Teil C RL 1999/70/EG § 5 Nr. 4).

4. Mit der ersten Vorlagefrage geht es dem Senat deshalb um eine Klärung, ob und inwieweit nach dem Verständnis des EuGH ein "ständiger und dauernder Bedarf" auch im Falle eines "ständigen Vertretungsbedarfs" vorliegt, der sich in größeren Betrieben oder Dienststellen regelmäßig insbesondere auch durch eine Bewilligung von Sonderurlaub ergibt und der statt durch den Abschluss aufeinanderfolgender befristeter Arbeitsverträge durch eine Personalreserve aus unbefristet eingestellten Arbeitnehmern gedeckt werden könnte.

5. In diesem Zusammenhang bittet der Senat den EuGH außerdem um eine Klärung, ob und in welcher Weise im Rahmen der Sachgrundkontrolle die Anzahl und Dauer der bereits in der Vergangenheit mit demselben Arbeitnehmer geschlossenen befristeten Arbeitsverträge im Rahmen der Missbrauchskontrolle durch die nationalen Gerichte zu berücksichtigen sind.

6. Sollte der EuGH den wiederholten Abschluss aufeinanderfolgender, zum Zwecke der Vertretung befristeter Arbeitsverträge beim Vorliegen eines ständigen Vertretungsbedarfs für unvereinbar mit der Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge erachten, möchte der Senat mit der zweiten Vorlagefrage klären, ob die mit § 21 Abs. 1 BEEG verfolgte sozialpolitische Zielsetzung dazu führen kann, auch wiederholte Befristungen zu rechtfertigen, die ohne die sozialpolitische Zielsetzung unionsrechtlich als missbräuchlich anzusehen wären. Dabei geht der Senat davon aus, dass der deutsche Gesetzgeber mit § 21 Abs. 1 BEEG jedenfalls auch das Ziel verfolgt, Arbeitgebern die Gewährung sowie Arbeitnehmern die Inanspruchnahme von Sonderurlaub, insbesondere aus Gründen des Mutterschutzes oder der Erziehung, zu erleichtern.

Amtlicher Leitsatz:

1. Der Senat bittet den Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) gemäß Art. 267 AEUV um Beantwortung der Frage, ob es mit § 5 Nr. 1 der Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge vereinbar ist, § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG dahin auszulegen und anzuwenden, dass ein die wiederholte Befristung eines Arbeitsvertrags rechtfertigender sachlicher Grund auch im Falle eines ständigen Vertretungsbedarfs gegeben ist, obwohl dieser Vertretungsbedarf auch durch eine unbefristete Einstellung des Arbeitnehmers gedeckt werden könnte, der Arbeitgeber sich aber vorbehält, jeweils neu zu entscheiden, wie er auf den konkreten Ausfall von Arbeitnehmern reagiert.

2. Sollte der EuGH die erste Frage verneinen, möchte der Senat ferner klären, ob es mit Unionsrecht vereinbar ist, einen ständigen Vertretungsbedarf dann durch aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverträge zu decken, wenn der nationale Gesetzgeber mit einer Regelung wie derjenigen des § 21 Abs. 1 BEEG jedenfalls auch das sozialpolitische Ziel verfolgt, Arbeitgebern die Bewilligung sowie Arbeitnehmern die Inanspruchnahme von Sonderurlaub, etwa aus Gründen des Mutterschutzes oder der Erziehung, zu erleichtern.

In Sachen

Klägerin, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin,

pp.

beklagtes, berufungsbeklagtes und revisionsbeklagtes Land,

hat der Siebte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 8. September 2010 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesarbeitsgericht Linsenmaier, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Gallner, den Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Kiel sowie die ehrenamtlichen Richter Schiller und Krollmann beschlossen:

Tenor:

I. Dem Gerichtshof der Europäischen Union werden gem. Art. 267 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) folgende Fragen vorgelegt:

1. Verstößt es gegen § 5 Nr. 1 der EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge im Anhang der Richtlinie 1999/70/EG des Rates vom 28. Juni 1999, eine nationale Bestimmung, die wie § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG) vorsieht, dass ein sachlicher Grund zur wiederholten Befristung eines Arbeitsvertrags vorliegt, wenn der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird, dahin auszulegen und anzuwenden, dass der sachliche Grund auch im Falle eines ständigen Vertretungsbedarfs gegeben ist, obwohl der Vertretungsbedarf auch gedeckt werden könnte, wenn der betreffende Arbeitnehmer unbefristet eingestellt und ihm die jeweilige Vertretung eines der regelmäßig ausfallenden Arbeitnehmer übertragen würde, der Arbeitgeber sich aber vorbehält, jeweils neu zu entscheiden, wie er auf den konkreten Ausfall von Arbeitnehmern reagiert?

2. Falls der Gerichtshof die Frage zu 1. bejaht:

Verstößt die in der Frage zu 1. beschriebene Auslegung und Anwendung einer nationalen Bestimmung wie derjenigen des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG unter den in der Frage zu 1. beschriebenen Umständen auch dann gegen § 5 Nr. 1 der EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge im Anhang der Richtlinie 1999/70/EG des Rates vom 28. Juni 1999, wenn der nationale Gesetzgeber mit dem in einer nationalen Bestimmung wie derjenigen des § 21 Abs. 1 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) geregelten, die Befristung eines Arbeitsverhältnisses rechtfertigenden Sachgrund der Vertretung jedenfalls auch das sozialpolitische Ziel verfolgt, Arbeitgebern die Bewilligung sowie Arbeitnehmern die Inanspruchnahme von Sonderurlaub, etwa aus Gründen des Mutterschutzes oder der Erziehung, zu erleichtern?

II. Das Verfahren wird ausgesetzt.

Gründe

1

A. Gegenstand und Sachverhalt des Ausgangsverfahrens:

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit der Befristung des letzten von mehreren zwischen ihnen geschlossenen aufeinanderfolgenden Arbeitsverträgen.

2

Die Klägerin war nach Abschluss ihrer Ausbildung zur Justizangestellten beim beklagten Land aufgrund von insgesamt 13 befristeten Arbeitsverträgen in der Zeit vom 2. Juli 1996 bis zum 31. Dezember 2007 beschäftigt. Sie war durchgehend als Justizangestellte im Geschäftsstellenbereich der Zivilprozessabteilung des Amtsgerichts Köln eingesetzt. Die befristeten Verträge wurden stets aus Anlass der vorübergehenden Beurlaubung einer der unbefristet eingestellten Justizangestellten geschlossen und dienten jeweils deren Vertretung. Die Befristung vom 1. Januar 2005 bis zum 31. Dezember 2005 erfolgte aus Anlass des Sonderurlaubs der Justizangestellten P, diejenige vom 1. Januar 2006 bis zum 31. Dezember 2006 zur Vertretung der Justizangestellten Kl. Den letzten für die Zeit vom 1. Januar 2007 bis zum 31. Dezember 2007 befristeten Vertrag vom 12. Dezember 2006 schlossen die Parteien aus Anlass des Sonderurlaubs der Justizangestellten Ka. Nach dem Vertrag ist das beklagte Land berechtigt, die Klägerin abzuordnen, zu versetzen oder ihr andere Aufgaben zuzuweisen. Zusammen mit der Unterrichtung über die beabsichtigte bis zum 31. Dezember 2007 befristete Verlängerung des Arbeitsvertrags der Klägerin unterrichtete der Präsident des Amtsgerichts den Personalrat mit Schreiben vom 29. November 2006 auch über den beabsichtigten Abschluss von 13 weiteren Vertragsverlängerungen bis zum 31. Dezember 2007, die zum Zwecke der Vertretung von beurlaubten, in Elternzeit befindlichen sowie erkrankten Justizangestellten befristet waren.

3

Die 1980 beim Amtsgericht Köln als Vollzeitkraft eingestellte Justizangestellte Ka nahm nach der Geburt ihrer beiden Kinder ab 1995 zunächst Erziehungsurlaub in Anspruch. Anschließend bewilligte ihr das beklagte Land nach Maßgabe der einschlägigen tariflichen Bestimmungen Sonderurlaub ohne Bezüge, zunächst bis zum 31. Dezember 2002, sodann jeweils jährlich, zuletzt bis zum 31. Dezember 2007. Zum Zeitpunkt des letzten mit der Klägerin geschlossenen Arbeitsvertrags am 12. Dezember 2006 hätte das beklagte Land der Justizangestellten Ka, sofern sie sich nicht weiterhin in Sonderurlaub befunden hätte, die von der Klägerin verrichteten Aufgaben zuweisen können. Nach ihrer Rückkehr wurde Frau Ka ab dem 1. Januar 2008 in der Haftabteilung des Amtsgerichts eingesetzt.

4

Die Klägerin hat mit ihrer am 18. Januar 2008 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage den Fortbestand ihres Arbeitsverhältnisses geltend gemacht. Sie hat die Auffassung vertreten, die zum 31. Dezember 2007 vereinbarte Befristung sei unwirksam. Diese sei insbesondere nicht nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG) durch den Sachgrund der Vertretung gerechtfertigt. Bei insgesamt 13 sich in einem Zeitraum von über elf Jahren jeweils unmittelbar aneinander anschließenden befristeten Arbeitsverhältnissen könne nicht mehr von einem vorübergehenden Vertretungsbedarf ausgegangen werden. Eine Auslegung und Anwendung des nationalen Rechts, nach der eine derartige "Kettenbefristung" gleichwohl als wirksam erachtet werde, sei mit § 5 Nr. 1 der EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge im Anhang der Richtlinie 1999/70/EG des Rates vom 28. Juni 1999 (Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge) unvereinbar.

5

Die Klägerin hat beantragt

festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht aufgrund der Befristung im Vertrag vom 12. Dezember 2006 am 31. Dezember 2007 beendet worden ist.

6

Das Arbeitsgericht hat die Klage entsprechend dem Antrag des beklagten Landes abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Klage weiter.

7

B. Nationale Vorschriften:

Die Zulässigkeit sowie die Voraussetzungen der Befristung von Arbeitsverträgen sind in der Bundesrepublik insbesondere in dem der Umsetzung des § 5 Nr. 1 der Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge dienenden Gesetz über Teilzeitarbeit und befristete Arbeitsverträge (Teilzeit- und Befristungsgesetz - TzBfG) geregelt. Sonderregelungen für die Befristung von Arbeitsverträgen mit wissenschaftlichem und künstlerischen Personal an Hochschulen und mit Ärzten in der Weiterbildung finden sich im Gesetz über befristete Arbeitsverträge in der Wissenschaft (WissZeitVG) vom 12. April 2007 und im Gesetz über befristete Arbeitsverträge mit Ärzten in der Weiterbildung vom 15. Mai 1986; auf diese Bestimmungen kommt es im vorliegenden Zusammenhang nicht an. Im Zusammenhang mit Beschäftigungsverboten nach dem Mutterschutzgesetz sowie mit Regelungen zur Gewährung und Inanspruchnahme von Sonderurlaub zur Betreuung und Erziehung von Kindern enthält § 21 des Gesetzes zum Elterngeld und zur Elternzeit (Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz - BEEG) Bestimmungen zur Befristung von Arbeitsverträgen zur Vertretung vorübergehend abwesender Arbeitnehmer.

8

I. Gesetz über Teilzeitarbeit und befristete Arbeitsverträge (Teilzeit- und Befristungsgesetz - TzBfG) vom 21. Dezember 2000 (BGBl. I S. 1966) zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes zur Verbesserung der Beschäftigungschancen älterer Menschen vom 19. April 2007 (BGBl. I S. 538):

"§ 14 Zulässigkeit der Befristung

(1) Die Befristung eines Arbeitsvertrages ist zulässig, wenn sie durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist.

Ein sachlicher Grund liegt insbesondere vor, wenn

1. der betriebliche Bedarf an der Arbeitsleistung nur vorübergehend besteht,

2. die Befristung im Anschluss an eine Ausbildung oder ein Studium erfolgt, um den Übergang des Arbeitnehmers in eine Anschlussbeschäftigung zu erleichtern,

3. der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird,

4. die Eigenart der Arbeitsleistung die Befristung rechtfertigt,

5. die Befristung zur Erprobung erfolgt,

6. in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe die Befristung rechtfertigen,

7. der Arbeitnehmer aus Haushaltsmitteln vergütet wird, die haushaltsrechtlich für eine befristete Beschäftigung bestimmt sind, und er entsprechend beschäftigt wird oder

8. die Befristung auf einem gerichtlichen Vergleich beruht.

(2) Die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes ist bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig; bis zu dieser Gesamtdauer von zwei Jahren ist auch die höchstens dreimalige Verlängerung eines kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrages zulässig. Eine Befristung nach Satz 1 ist nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat. ...

...

§ 16 Folgen unwirksamer Befristung

Ist die Befristung rechtsunwirksam, so gilt der befristete Arbeitsvertrag als auf unbestimmte Zeit geschlossen; ...

§ 17 Anrufung des Arbeitsgerichts

Will der Arbeitnehmer geltend machen, dass die Befristung eines Arbeitsvertrages rechtsunwirksam ist, so muss er innerhalb von drei Wochen nach dem vereinbarten Ende des befristeten Arbeitsvertrages Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis auf Grund der Befristung nicht beendet ist. Die §§ 5 bis 7 des Kündigungsschutzgesetzes gelten entsprechend. ..."

9

II. Kündigungsschutzgesetz (KSchG) vom 25. August 1969 (BGBl. I S. 1317) zuletzt geändert durch Art. 3 des Gesetzes zur Änderung des SozialgerichtsG und des ArbeitsgerichtsG vom 26. März 2008 (BGBl. I S. 444):

"§ 7 Wirksamwerden der Kündigung

Wird die Rechtsunwirksamkeit einer Kündigung nicht rechtzeitig geltend gemacht (§ 4 Satz 1, §§ 5 und 6), so gilt die Kündigung als von Anfang an rechtswirksam; ..."

10

III. Gesetz zum Elterngeld und zur Elternzeit (Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz - BEEG) vom 5. Dezember 2006 (BGBl. I S. 2748) zuletzt geändert durch Art. 10 ELENA-VerfahrensG vom 28. März 2009 (BGBl. I S. 634):

"§ 21 Befristete Arbeitsverträge

(1) Ein sachlicher Grund, der die Befristung eines Arbeitsverhältnisses rechtfertigt, liegt vor, wenn ein Arbeitnehmer oder eine Arbeitnehmerin zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers oder einer anderen Arbeitnehmerin für die Dauer eines Beschäftigungsverbotes nach dem Mutterschutzgesetz, einer Elternzeit, einer auf Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder einzelvertraglicher Vereinbarung beruhenden Arbeitsfreistellung zur Betreuung eines Kindes oder für diese Zeiten zusammen oder für Teile davon eingestellt wird.

(2) Über die Dauer der Vertretung nach Absatz 1 hinaus ist die Befristung für notwendige Zeiten der Einarbeitung zulässig.

..."

11

C. Einschlägige Vorschriften des Unionsrechts:

I. EGB-UNICE-CEEP Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge im Anhang der Richtlinie 1999/70/EG des Rates vom 28. Juni 1999 (Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge):

"Paragraph 5: Maßnahmen zur Vermeidung von Mißbrauch

1. Um Mißbrauch durch aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverträge oder -verhältnisse zu vermeiden, ergreifen die Mitgliedstaaten nach der gesetzlich oder tarifvertraglich vorgeschriebenen oder in dem Mitgliedstaat üblichen Anhörung der Sozialpartner und/oder die Sozialpartner, wenn keine gleichwertigen gesetzlichen Maßnahmen zur Missbrauchsverhinderung bestehen, unter Berücksichtigung der Anforderungen bestimmter Branchen und/oder Arbeitnehmerkategorien eine oder mehrere der folgenden Maßnahmen:

a) sachliche Gründe, die die Verlängerung solcher Verträge oder Verhältnisse rechtfertigen;

b) die insgesamt maximal zulässige Dauer aufeinanderfolgender Arbeitsverträge oder -verhältnisse;

c) die zulässige Zeit der Verlängerungen solcher Verträge oder Verhältnisse.

..."

12

II. Rahmenvereinbarung über den Elternurlaub im Anhang der Richtlinie 96/34/EG des Rates vom 3. Juni 1996 zu der von UNICE, CEEP und EGB geschlossenen Rahmenvereinbarung über Elternurlaub (Rahmenvereinbarung über Elternurlaub):

"Paragraph 1: Ziel und Anwendungsbereich

1. In dieser Vereinbarung sind Mindestanforderungen niedergelegt, die darauf abzielen, die Vereinbarkeit von Berufs- und Familienleben erwerbstätiger Eltern zu erleichtern.

...

Paragraph 2: Elternurlaub

1. Nach dieser Vereinbarung haben erwerbstätige Männer und Frauen nach Maßgabe des Paragraphen 2 Nummer 2 ein individuelles Recht auf Elternurlaub im Fall der Geburt oder Adoption eines Kindes, damit sie sich bis zu einem bestimmten Alter des Kindes - das Alter kann bis zu acht Jahren gehen - für die Dauer von mindestens drei Monaten um dieses Kind kümmern können. Die genauen Bestimmungen sind von den Mitgliedstaaten und/oder Sozialpartnern festzulegen.

...

3. Die Voraussetzungen und die Modalitäten für die Inanspruchnahme des Elternurlaubs werden in den Mitgliedstaaten gesetzlich und/oder tarifvertraglich unter Einhaltung der Mindestanforderungen dieser Vereinbarung geregelt. ...

...

4. Um sicherzustellen, daß die Arbeitnehmer ihr Recht auf Elternurlaub wahrnehmen können, treffen die Mitgliedstaaten und/oder die Sozialpartner gemäß den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften, Tarifverträgen oder Gepflogenheiten die erforderlichen Maßnahmen zum Schutz der Arbeitnehmer gegen Entlassungen, die auf einem Antrag auf Elternurlaub oder auf der Inanspruchnahme des Elternurlaubs beruhen.

5. Im Anschluß an den Elternurlaub hat der Arbeitnehmer das Recht, an seinen früheren Arbeitsplatz zurückzukehren oder, wenn das nicht möglich ist, entsprechend seinem Arbeitsvertrag oder Arbeitsverhältnis einer gleichwertigen oder ähnlichen Arbeit zugewiesen zu werden.

..."

13

D. Nationale Rechtsprechung:

Nach deutschem Recht ist das unbefristete Arbeitsverhältnis das Normalarbeitsverhältnis. Die vertragliche Befristung eines Arbeitsvertrags bedarf der gesetzlich vorgesehenen Erlaubnis. Fehlt es an einer solchen, ist die Befristung unwirksam und der befristete Arbeitsvertrag gilt nach § 16 Satz 1 TzBfG als auf unbestimmte Zeit geschlossen. Der Arbeitnehmer muss die Unwirksamkeit der Befristung nach § 17 Satz 1 TzBfG spätestens drei Wochen nach dem vereinbarten Ende des Arbeitsvertrags gerichtlich geltend gemacht haben. Andernfalls gilt die Befristung gemäß § 17 Satz 2 TzBfG iVm. § 7 KSchG als wirksam.

14

Bei mehreren aufeinanderfolgenden befristeten Arbeitsverträgen unterfällt nach der Rechtsprechung des Senats in der Regel nur der letzte Vertrag der Befristungskontrolle. Die Überprüfung der Wirksamkeit der Befristung eines der vorangegangen Verträge kommt ohnehin nur dann in Betracht, wenn der Arbeitnehmer die Unwirksamkeit rechtzeitig innerhalb von drei Wochen nach Ablauf dieses Vertrags im Klageweg geltend gemacht hat. Andernfalls gilt die Befristung als wirksam. Im Übrigen geht der Senat aber auch davon aus, dass die Arbeitsvertragsparteien ihr Arbeitsverhältnis durch den vorbehaltlosen Abschluss eines weiteren befristeten Arbeitsvertrags regelmäßig auf eine neue rechtliche Grundlage stellen wollen und damit zugleich ein unwirksam befristetes und daher unbefristetes früheres Arbeitsverhältnis einvernehmlich aufheben (st. Rspr. seit BAG 8. Mai 1985 - 7 AZR 191/84 - zu II der Gründe, BAGE 49, 73). Anders verhält es sich, wenn die Parteien den Folgevertrag unter dem Vorbehalt abgeschlossen haben, dass er das Arbeitsverhältnis nur regeln soll, wenn nicht bereits aufgrund des vorangegangenen Arbeitsvertrags eine unbefristete Beschäftigung besteht. Dann ist auch für die im vorherigen Vertrag vereinbarte Befristung die gerichtliche Kontrolle eröffnet. Schließen die Parteien nach Zustellung einer Befristungskontrollklage einen weiteren befristeten Arbeitsvertrag, ist regelmäßig davon auszugehen, dass der neue Vertrag unter einem entsprechenden Vorbehalt abgeschlossen ist (BAG 18. Juni 2008 - 7 AZR 214/07 - Rn. 12, AP TzBfG § 14 Nr. 50 = EzA TzBfG § 14 Nr. 50).

15

Der deutsche Gesetzgeber hat im TzBfG von einer Kombination der in § 5 Nr. 1 Buchst. a bis c der EGB-UNICE-CEEP Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge als möglich vorgesehenen Maßnahmen Gebrauch gemacht. Er hat zum einen in § 14 Abs. 2, 2a und 3 TzBfG die kalendermäßige Befristung von Arbeitsverträgen sowie deren Verlängerung ohne Vorliegen eines Sachgrundes für eine bestimmte Höchstdauer und eine bestimmte Anzahl von Verlängerungen für zulässig erklärt. Zum andern hat er in § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis 8 TzBfG sachliche Gründe bezeichnet, die die Befristung eines Arbeitsvertrags rechtfertigen. Der Katalog ist nach der Rechtsprechung des Senats nicht abschließend.

16

Nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG liegt ein sachlicher Grund für die Befristung eines Arbeitsvertrags vor, wenn der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird.

17

Der Sachgrund für die Befristung besteht in Vertretungsfällen darin, dass der Arbeitgeber bereits zu einem vorübergehend an der Arbeitsleistung verhinderten Arbeitnehmer in einem Rechtsverhältnis steht und mit der Rückkehr dieses Arbeitnehmers rechnet. Damit besteht für die Wahrnehmung der an sich dem ausfallenden Mitarbeiter obliegenden Arbeitsaufgaben durch eine Vertretungskraft von vornherein nur ein zeitlich begrenztes Bedürfnis. Teil des Sachgrundes ist daher eine Prognose des Arbeitgebers über den voraussichtlichen Wegfall des Vertretungsbedarfs durch die Rückkehr des vertretenen Mitarbeiters. Davon kann grundsätzlich ausgegangen werden, weil in der Regel damit zu rechnen ist, dass der Vertretene nach Beendigung der Freistellung oder Beurlaubung seine arbeitsvertraglichen Pflichten wieder erfüllen wird (BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08 - Rn. 12 mwN, EzA TzBfG § 14 Nr. 57).

18

Der Sachgrund der Vertretung liegt zum einen vor, wenn der befristet zur Vertretung eingestellte Mitarbeiter die vorübergehend ausfallende Stammkraft unmittelbar vertritt und die von ihr bislang ausgeübten Tätigkeiten erledigt. Notwendige Voraussetzung für eine Vertretung iSv. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG ist dies nach der Rechtsprechung des Senats aber nicht. Der Vertreter kann vielmehr auch mit anderen Aufgaben betraut werden. Es muss aber sichergestellt sein, dass die Beschäftigung des befristet eingestellten Arbeitnehmers wegen des Arbeitskräftebedarfs erfolgt, der durch die vorübergehende Abwesenheit des zu vertretenden Mitarbeiters entsteht. Fehlt dieser Kausalzusammenhang, ist die Befristung nicht durch den Sachgrund der Vertretung gerechtfertigt (BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08 - Rn. 14 mwN, EzA TzBfG § 14 Nr. 57). Werden dem befristet beschäftigten Arbeitnehmer Aufgaben übertragen, die der vertretene Mitarbeiter nie ausgeübt hat, besteht der erforderliche Kausalzusammenhang nach der Rechtsprechung des Senats gleichwohl, wenn der Arbeitgeber rechtlich und tatsächlich in der Lage wäre, dem vorübergehend abwesenden Arbeitnehmer im Falle seiner Anwesenheit die dem Vertreter zugewiesenen Aufgaben zu übertragen. In diesem Fall ist allerdings zur Gewährleistung des Kausalzusammenhangs zwischen der zeitweiligen Arbeitsverhinderung der Stammkraft und der Einstellung der Vertretungskraft erforderlich, dass der Arbeitgeber bei Vertragsschluss mit dem Vertreter dessen Aufgaben einem oder mehreren vorübergehend abwesenden Beschäftigten nach außen erkennbar gedanklich zuordnet. Dies kann insbesondere durch eine entsprechende Angabe im Arbeitsvertrag geschehen (BAG 14. April 2010 - 7 AZR 121/09 - Rn. 16 mwN, NZA 2010, 942 [BAG 14.04.2010 - 7 AZR 121/09]).

19

Eine wiederholte Befristung aufeinanderfolgender Arbeitsverträge wegen der mehrfachen Verhinderung der zu vertretenden Stammkraft steht der Prognose des künftigen Wegfalls des Vertretungsbedarfs nach der Rechtsprechung des Senats nicht entgegen. Nur wenn der Arbeitgeber im Ausnahmefall aufgrund ihm vorliegender Informationen erhebliche Zweifel daran haben muss, dass die zu vertretende Stammkraft überhaupt wieder an ihren Arbeitsplatz zurückkehren wird, kann dies dafür sprechen, dass der Sachgrund der Vertretung nur vorgeschoben ist. Dann kann die Befristung unwirksam sein. Dies setzt jedoch voraus, dass der zu vertretende Arbeitnehmer dem Arbeitgeber bereits vor Abschluss des befristeten Arbeitsvertrags mit der Vertretungskraft verbindlich erklärt hat, dass er die Arbeit nicht wieder aufnehmen werde (BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08 - Rn. 12 mwN, EzA TzBfG § 14 Nr. 57).

20

Nach der Senatsrechtsprechung kann im Falle einer sogenannten "Dauervertretung" die Befristung des Arbeitsvertrags mit dem Vertreter unwirksam sein. Hierfür genügt es aber nicht, wenn bereits im Zeitpunkt des Abschlusses eines befristeten Arbeitsvertrags zu erwarten ist, dass über das Ende der Vertragslaufzeit hinaus ein weiterer, die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers ermöglichender Vertretungsbedarf vorhanden sein wird. Es liegt in der freien Entscheidung des Arbeitgebers, ob er bei einem weiteren Vertretungsbedarf erneut den bisherigen Vertreter oder einen anderen Arbeitnehmer mit der Vertretung betraut oder ob er sich in sonstiger Weise behilft. Eine zur Unwirksamkeit der Befristung führende "Dauervertretung" liegt nach der Senatsrechtsprechung allenfalls dann vor, wenn der Arbeitnehmer von vornherein nicht lediglich zur Vertretung eines bestimmten, vorübergehend an der Arbeitsleistung verhinderten Arbeitnehmers eingestellt wird, sondern bereits bei Vertragsschluss beabsichtigt ist, ihn für eine zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch nicht absehbare Vielzahl von Vertretungsfällen auf Dauer zu beschäftigen. In diesem Fall kann der Sachgrund der Vertretung vorgeschoben und daher unbeachtlich sein (BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08 - Rn. 22 mwN, EzA TzBfG § 14 Nr. 57).

21

Allein die große Anzahl der mit einem Arbeitnehmer abgeschlossenen befristeten Arbeitsverträge führt nach der Rechtsprechung des Senats nicht dazu, dass an die Prüfung, ob der Sachgrund der Vertretung vorliegt, strengere Anforderungen zu stellen sind. Der Sachgrund der Vertretung liegt immer dann vor, wenn ein Arbeitnehmer zur Deckung eines Beschäftigungsbedarfs eingestellt wird, der durch die vorübergehende Arbeitsverhinderung eines anderen Arbeitnehmers verursacht wird. Für die Beurteilung, ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, ist es unerheblich, ob der befristet eingestellte Arbeitnehmer bereits zuvor im Rahmen befristeter Arbeitsverträge bei dem Arbeitgeber beschäftigt war oder nicht (BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08 - Rn. 25, EzA TzBfG § 14 Nr. 57).

22

Neben der allgemeinen Regelung zur Vertretungsbefristung in § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG bestimmt § 21 Abs. 1 BEEG, dass ein die Befristung eines Arbeitsverhältnisses rechtfertigender sachlicher Grund vorliegt, wenn ein Arbeitnehmer oder eine Arbeitnehmerin zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers oder einer anderen Arbeitnehmerin für die Dauer eines Beschäftigungsverbotes nach dem Mutterschutzgesetz, einer Elternzeit, einer auf Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder einzelvertraglicher Vereinbarung beruhenden Arbeitsfreistellung zur Betreuung eines Kindes oder für diese Zeiten zusammen oder für Teile davon eingestellt wird. Nach der Rechtsprechung des Senats zu der Vorgängerregelung in § 21 Abs. 1 des Gesetzes zum Erziehungsgeld und zur Elternzeit (BErzGG) normiert die Bestimmung in den genannten Fällen den bereits nach den allgemeinen Grundsätzen der Befristungskontrolle anerkannten Sachgrund der Vertretung (BAG 2. Juli 2003 - 7 AZR 529/02 - zu I 2 a der Gründe mwN, BAGE 107, 18). Nach der Rechtsprechung des Neunten Senats des Bundesarbeitsgerichts dient die Vorschrift dem Dispositionsinteresse des Arbeitgebers. Ihm ist gestattet, Arbeitnehmer in den genannten Ausfallzeiten einschließlich der Zeiten einer erforderlichen Einarbeitung befristet einzustellen. Die zulässige mehrfache Befristung ermöglicht ihm, zunächst die Mutterschutzfristen zu überbrücken und anschließend entsprechend der mitgeteilten Elternzeit mit der Vertretungskraft ein neuerliches befristetes Arbeitsverhältnis einzugehen. Die ausdrückliche Aufnahme der Befristungsregelungen in das Recht der Elternzeit unterstreicht deren Bedeutung für die Lebenssachverhalte "Mutterschutz" und "Elternzeit". Der Arbeitgeber soll sicher sein, dass er hierdurch bedingte Ausfallzeiten durch (befristete) Einstellung einer Vertretung auffangen kann (BAG 5. Juni 2007 - 9 AZR 82/07 - Rn. 60, BAGE 123, 30).

23

E. Entscheidungserheblichkeit und Erläuterung der Vorlagefragen:

I. Auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung des Senats wäre die Klage abzuweisen. Nach der vom Senat entwickelten Auslegung von § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG, § 21 Abs. 1 BEEG ist die von der Klägerin rechtzeitig mit einer Befristungskontrollklage angegriffene, am 12. Dezember 2006 vereinbarte letzte Befristung ihres Arbeitsvertrags zum 31. Dezember 2007 durch den Sachgrund der Vertretung gerechtfertigt und daher wirksam. Die in diesem Vertrag vereinbarte befristete Beschäftigung der Klägerin erfolgte zur Vertretung der Justizangestellten Ka, der für die Zeit vom 1. Januar 2007 bis zum 31. Dezember 2007 Sonderurlaub bewilligt war. Der Wirksamkeit der Befristung steht nach der Rechtsprechung des Senats die erhebliche Anzahl und die beträchtliche Gesamtdauer der vorangegangenen unmittelbar aufeinanderfolgenden befristeten Arbeitsverträge nicht entgegen. Auch der Umstand, dass nach den Gesamtumständen des Streitfalls erhebliche Anhaltspunkte für einen ständigen Vertretungsbedarf bei den Justizangestellten im Amtsgericht Köln bestehen, begründet nach der Rechtsprechung des Senats keine Bedenken an der Rechtfertigung der Befristung des letzten mit der Klägerin geschlossenen Arbeitsvertrags. Maßgeblich ist vielmehr, dass bei Abschluss der streitbefangenen letzten Befristung nach der vom Senat vorgenommenen Auslegung des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG, § 21 Abs. 1 BEEG der Sachgrund der Vertretung vorlag.

24

Die Voraussetzungen einer "Dauervertretung", die nach der Rechtsprechung des Senats zu einer Unwirksamkeit der Befristung führen kann, sind nicht gegeben. Es ist nicht festgestellt, dass das beklagte Land bei Abschluss des letzten Vertrags mit der Klägerin die Absicht gehabt hat, diese für eine zu diesem Zeitpunkt noch nicht absehbare Vielzahl von Vertretungsfällen zu beschäftigen. Nur in einem solchen Fall könnte nach der Rechtsprechung der Sachgrund der Vertretung als vorgeschoben erachtet werden. Dagegen lag es nach der Senatsrechtsprechung in der freien Entscheidung des beklagten Landes, sich bei Abschluss des letzten befristeten Vertrags mit der Klägerin im Dezember 2006 vorzubehalten, ob es bei einem nach dem Ende des Vertrags am 31. Dezember 2007 weiterhin bestehenden Vertretungsbedarf erneut einen Vertrag mit der Klägerin schließt, einen anderen Arbeitnehmer mit der Vertretung betraut oder sich in sonstiger Weise behilft.

25

II. Dem Senat erscheint nicht hinreichend geklärt, ob er unionsrechtlich uneingeschränkt an der bisherigen Auslegung und Anwendung des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG, § 21 Abs. 1 BEEG festhalten kann oder ob dem möglicherweise § 5 Nr. 1 der Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge entgegensteht.

26

Dabei geht der Senat davon aus, dass die Bestimmungen in § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG, § 21 Abs. 1 BEEG grundsätzlich mit den Vorgaben der Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge vereinbar sind. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs hat ein Mitgliedstaat, der § 5 Nr. 1 der Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge durch eine Maßnahme im Sinne von dessen Buchstaben a umsetzt, indem er verlangt, dass die Verlängerung aufeinanderfolgender befristeter Arbeitsverträge aus sachlichen Gründen gerechtfertigt sein muss, das unionsrechtlich vorgegebene Ergebnis zu gewährleisten (EuGH 23. April 2009 - C-378/07 - [Angelidaki] Rn. 95 mwN, EAS Teil C RL 1999/70/EG § 5 Nr. 4). Dieses besteht darin, Arbeitnehmer gegen unsichere Beschäftigungsverhältnisse zu schützen und den Grundsatz zu verwirklichen, dass unbefristete Arbeitsverhältnisse die übliche Form des Beschäftigungsverhältnisses sind (EuGH 4. Juli 2006 - C-212/04 - [Adeneler] Rn. 73, Slg. 2006, I-6091 = AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 1 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 99/70 Nr. 1). Dabei ist der Begriff der "sachlichen Gründe" im Sinne des § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge "dahin zu verstehen, dass er genau bezeichnete, konkrete Umstände meint, die eine bestimmte Tätigkeit kennzeichnen und daher in diesem speziellen Zusammenhang die Verwendung aufeinander folgender befristeter Arbeitsverträge rechtfertigen können. Diese Umstände können sich etwa aus der besonderen Art der Aufgaben, zu deren Erfüllung diese Verträge geschlossen worden sind, und deren Wesensmerkmalen oder gegebenenfalls aus der Verfolgung eines legitimen sozialpolitischen Zieles durch den Mitgliedstaat ergeben" (EuGH 23. April 2009 - C-378/07 - [Angelidaki] Rn. 96 mwN, aaO.).

27

Danach genügt der in § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG, § 21 Abs. 1 BEEG genannte Sachgrund der Vertretung aus Sicht des Senats grundsätzlich den unionsrechtlichen Anforderungen des § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge. Es gehört zu den Wesensmerkmalen der Vertretung, dass sie nicht auf Dauer angelegt, sondern vorübergehend ist und für die Wahrnehmung der Aufgaben der Stammkraft durch den Vertreter von vornherein nur ein zeitlich begrenztes Bedürfnis besteht. Ein derartiger zeitweiliger Bedarf kann einen sachlichen Grund im Sinne von § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge darstellen (vgl. EuGH 23. April 2009 - C-378/07 - [Angelidaki] Rn. 102, EAS Teil C RL 1999/70/EG § 5 Nr. 4).

28

Das richtige Verständnis von § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge hat aber darüber hinaus Bedeutung für die zutreffende unionsrechtskonforme Auslegung von § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG, § 21 Abs. 1 BEEG. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs haben die nationalen Gerichte unter Berücksichtigung des gesamten nationalen Rechts und unter Anwendung ihrer Auslegungsmethoden alles zu tun, was in ihrer Zuständigkeit liegt, um die volle Wirksamkeit der Rahmenvereinbarung zu gewährleisten und zu einem Ergebnis zu gelangen, das mit dem von der Rahmenvereinbarung verfolgten Ziel übereinstimmt (EuGH 4. Juli 2006 - C-212/04 - [Adeneler] Rn. 111 mwN, Slg. 2006, I-6091; 24. Juni 2010 - C-98/09 - [Sorge] Rn. 53, NZA 2010, 805 [EuGH 24.06.2010 - Rs. C-98/09]). Deshalb müssen die nationalen Vorschriften unionsrechtskonform dahin ausgelegt und angewendet werden, dass "nicht die nationale Regelung, die die Verlängerung aufeinander folgender befristeter Arbeitsverträge oder -verhältnisse zur Deckung eines zeitweiligen Bedarfs im öffentlichen Sektor zulässt, tatsächlich genutzt wird, um einen ständigen und dauernden Bedarf zu decken" (EuGH 23. April 2009 - C-378/07 - [Angelidaki] Rn. 106, EAS Teil C RL 1999/70/EG § 5 Nr. 4). Es liefe dem mit § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung verfolgten Ziel, die missbräuchliche Inanspruchnahme aufeinanderfolgender befristeter Arbeitsverträge oder -verhältnisse wirksam zu verhindern, zuwider, wenn eine nationale Regelung die Grundlage für die Verlängerung von Verträgen oder Verhältnissen bilden würde, obwohl in Wirklichkeit der damit gedeckte Bedarf faktisch kein zeitweiliger, sondern ganz im Gegenteil ein "ständiger und dauernder" wäre (EuGH 23. April 2009 - C-378/07 - [Angelidaki] Rn. 103 mwN, EAS Teil C RL 1999/70/EG § 5 Nr. 4).

29

Der Gerichtshof hat ferner - allerdings hinsichtlich der Frage, wann befristete Verträge als "aufeinander folgend" zu qualifizieren sind - auch ausgeführt, es seien "stets die Umstände des Einzelfalls zu prüfen und dabei namentlich die Zahl der aufeinander folgenden Verträge zu berücksichtigen, die mit derselben Person oder zur Verrichtung der gleichen Arbeit geschlossen wurden, damit ausgeschlossen wird, dass Arbeitgeber missbräuchlich auf befristete Arbeitsverträge zurückgreifen" (EuGH 23. April 2009 - C-378/07 - [Angelidaki] Rn. 157, EAS Teil C RL 1999/70/EG § 5 Nr. 4, mit Hinweis auf EuGH 12. Juni 2008 - C-364/07 - [Vassilakis] Rn. 115 bis 117).

30

Hiernach hält es der Senat weder für vom Gerichtshof abschließend geklärt noch für offenkundig, ob es mit § 5 Nr. 1 der Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge vereinbar ist, § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG, § 21 Abs. 1 BEEG dahin auszulegen, dass das Vorliegen eines ständigen Vertretungsbedarfs, den der Arbeitgeber auch durch die unbefristete Einstellung eines Arbeitnehmers abdecken könnte, dem Sachgrund der Vertretung nicht entgegensteht. Auch hat der Senat Zweifel, ob es mit § 5 Nr. 1 der Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge vereinbar ist, uneingeschränkt an der Rechtsprechung festzuhalten, nach der für die Beurteilung des Vorliegens des Sachgrunds der Vertretung die Zahl der aufeinanderfolgenden Verträge, die mit derselben Person oder zur Verrichtung der gleichen Arbeit geschlossen wurden, ohne Bedeutung ist.

31

III. Mit den beiden Vorlagefragen möchte der Senat klären, ob es mit Unionsrecht vereinbar ist, seine Rechtsprechung zum Sachgrund der Vertretung uneingeschränkt fortzuführen oder ob die Rechtsprechung in Fällen eines dauerhaften Vertretungsbedarfs im Hinblick auf § 5 Nr. 1 der Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge einer Fortentwicklung bedarf.

32

1. Hinsichtlich der ersten Vorlagefrage erscheint dem Senat insbesondere von Bedeutung, ob und inwieweit nach dem Verständnis des Gerichtshofs ein "ständiger und dauernder Bedarf", zu dessen Abdeckung befristete Arbeitsverträge nicht missbraucht werden dürfen, auch im Falle eines "ständigen Vertretungsbedarfs" vorliegt, der sich daraus ergibt, dass aufgrund der Größe des Betriebs oder der Dienststelle sowie der Häufigkeit der insbesondere durch längeren Sonderurlaub bedingten Abwesenheit von Stammarbeitnehmern diese ständig durch Vertretungskräfte ersetzt werden müssen, und der Vertretungsbedarf statt durch den Abschluss aufeinanderfolgender befristeter Arbeitsverträge auch durch eine Personalreserve gedeckt werden könnte, die aus unbefristet eingestellten Arbeitnehmern besteht.

33

Für einen im Sinne der Vorlagefrage "ständigen Vertretungsbedarf" genügt es nicht, dass in einem Betrieb oder einer Dienststelle erfahrungsgemäß und prognostisch ständig Arbeitnehmer fehlen, diese aber aufgrund ihrer unterschiedlichen Qualifikationen und Anforderungsprofile nicht durch ein und dieselbe Vertretungskraft ersetzt werden können. Ein "ständiger Vertretungsbedarf", dessen Abdeckung durch aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverträge möglicherweise das Unionsrecht entgegensteht, kommt vielmehr nach dem Verständnis des Senats erst dann in Betracht, wenn die regelmäßig ausfallenden Stammkräfte die gleichen oder vergleichbare Aufgaben verrichten und es dem Arbeitgeber rechtlich möglich und tatsächlich zumutbar wäre, einem unbefristet zur Abdeckung des Vertretungsbedarfs eingestellten Arbeitnehmer die Aufgaben der jeweils gerade ausfallenden Stammkraft zu übertragen.

34

In diesem Fall stellt sich die Frage, ob es mit Unionsrecht vereinbar ist, es als Sachgrund zur Rechtfertigung der wiederholten Befristung von Arbeitsverhältnissen genügen zu lassen, dass die befristete Einstellung jeweils der Vertretung eines vorübergehend abwesenden Stammarbeitnehmers dient, oder ob Arbeitgeber bei der Einstellung sowie Gerichte bei der Befristungskontrolle auch in Vertretungsfällen eine über den konkreten Vertretungsfall hinausgehende Gesamtbetrachtung des dauerhaften betrieblichen Personalbedarfs vornehmen müssen. Letzteres ist nach der bisherigen Senatsrechtsprechung nicht der Fall, da es danach der freien Entscheidung des Arbeitgebers obliegt, ob er bei einem nach Ablauf der Befristung weiterhin bestehenden und auch vorhersehbaren Vertretungsbedarf erneut denselben oder einen anderen Arbeitnehmer zur Vertretung einstellt oder sich auf andere Weise behilft.

35

Im vorliegenden Fall gibt es erhebliche Anhaltspunkte für die Annahme, dass zum Zeitpunkt des Abschlusses des letzten zwischen den Parteien geschlossenen befristeten Arbeitsvertrags im Dezember 2006 beim Amtsgericht Köln für die Aufgaben der Justizangestellten ein "ständiger Vertretungsbedarf" im Sinne der ersten Vorlagefrage vorhanden war. Hierfür sprechen indiziell insbesondere die Vielzahl der mit der Klägerin sämtlich zum Zwecke der Vertretung geschlossenen Arbeitsverträge sowie die rechtlich zulässige und tatsächlich mögliche Austauschbarkeit zwischen den Justizangestellten. Auch der Umstand, dass in nahem zeitlichen Zusammenhang mit dem Abschluss des letzten befristeten Arbeitsvertrags mit der Klägerin der Personalrat über weitere 13 beabsichtigte, bis zum 31. Dezember 2007 befristete Arbeitsvertragsverlängerungen informiert wurde, bei denen die Befristung ebenfalls zum Zwecke der Vertretung von abwesenden Justizangestellten erfolgte, deutet darauf hin. Die Umstände legen die Annahme nahe, dass beim Amtsgericht Köln ständig und längerfristig Justizangestellte fehlen, deren Vertretung statt durch jeweils befristet eingestellte ebenso durch unbefristet eingestellte Justizangestellte erfolgen könnte. Ein auf die besondere Art der Aufgaben oder deren Wesensmerkmale bezogener Zusammenhang, der danach verlangen würde, jeweils erneut darüber zu entscheiden, ob der Vertretungsbedarf durch einen bestimmten, lediglich befristet eingestellten Arbeitnehmer gedeckt wird, ist zumindest nicht ohne Weiteres erkennbar. Die Justizangestellten verrichten gleichartige Aufgaben und sind nach der Art ihrer Tätigkeit rechtlich und tatsächlich weitgehend untereinander austauschbar.

36

Im Zusammenhang mit der ersten Vorlagefrage bittet der Senat den Gerichtshof insbesondere auch um eine weitere Klärung der Frage, ob und in welcher Weise die nationalen Gerichte bei der ihnen obliegenden Missbrauchskontrolle in Fällen der mit dem Sachgrund der Vertretung gerechtfertigten Befristung die Anzahl und Dauer der bereits in der Vergangenheit mit demselben Arbeitnehmer geschlossenen befristeten Arbeitsverträge zu berücksichtigen haben. Der Senat ist in seiner jüngeren Rechtsprechung davon ausgegangen, dass es hierauf nicht ankommt. Im Hinblick auf die - allerdings zur Frage der "aufeinander folgenden Verträge" gemachten - Ausführungen des Gerichtshofs in Rn. 157 des Urteils Angelidaki vom 23. April 2009 (- C-378/07 - EAS Teil C RL 1999/70/EG § 5 Nr. 4) hat er jedoch Zweifel, ob er hieran uneingeschränkt festhalten kann. Im vorliegenden Fall könnte dies deshalb von Bedeutung sein, weil die Klägerin beim beklagten Land seit über elf Jahren aufgrund von insgesamt 13 befristeten Arbeitsverträgen immer wieder zur Vertretung von anderen unbefristet beschäftigten Justizangestellten eingesetzt worden ist.

37

2. Sollte der Gerichtshof die Vorlagefrage 1 bejahen, ergibt sich für den Senat die weitere Frage, ob sich an der unionsrechtlichen Beurteilung deshalb etwas ändert, weil der ständige Vertretungsbedarf mit einem von der Bundesrepublik verfolgten legitimen sozialpolitischen Ziel zusammenhängt. § 21 Abs. 1 BEEG konkretisiert und betont den bereits in § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG normierten Sachgrund der Vertretung für die Fälle, in denen ein Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers für die Dauer eines Beschäftigungsverbotes nach dem Mutterschutzgesetz, einer Elternzeit, einer auf Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder einzelvertraglichen Vereinbarung beruhenden Arbeitsfreistellung zur Betreuung eines Kindes oder für diese Zeiten zusammen oder für Teile davon eingestellt wird. Durch diese dem Arbeitgeber eröffnete Möglichkeit, durch Mutterschutz und Elternzeit bedingte Ausfallzeiten im Wege der befristeten Einstellung von Arbeitnehmern aufzufangen, verfolgt der deutsche Gesetzgeber zumindest auch das Ziel, Arbeitgebern die Gewährung sowie Arbeitnehmern die Inanspruchnahme von Sonderurlaub, insbesondere aus Gründen des Mutterschutzes oder der Erziehung, zu erleichtern. Dies deckt sich ersichtlich mit dem nach § 1 Nr. 1 der Rahmenvereinbarung über Elternurlaub mit dieser Vereinbarung verfolgten Ziel, die Vereinbarkeit von Berufs- und Familienleben erwerbstätiger Eltern zu erleichtern. Damit stellt sich für den Senat die unionsrechtliche Frage, ob und bejahendenfalls in welcher Weise die mit einer Vorschrift wie derjenigen des § 21 Abs. 1 BEEG verfolgte sozialpolitische Zielsetzung bei der Auslegung von § 5 Nr. 1 der Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge Berücksichtigung zu finden hat und ob sie dazu führen kann, auch über lange Zeiträume "Kettenbefristungen" zu rechtfertigen, die ohne die sozialpolitische Zielsetzung als missbräuchlich anzusehen wären.

Linsenmaier
Gallner
Kiel
Schiller
Krollmann

Hinweise des Senats:

siehe auch das Vorabentscheidungsverfahren BAG 27. Oktober 2010 - 7 AZR 485/09 (A) - zur Vereinbarkeit der Haushaltsbefristung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG mit § 5 Nr. 1 der Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge

Verhältnis zu bisheriger Rechtsprechung:

Anknüpfung an EuGH 23. April 2009 - C-378/07 - [Angelidaki] EAS Teil C RL 1999/70/EG § 5 Nr. 4; BAG 14. April 2010 - 7 AZR 121/09 - NZA 2010, 942 [BAG 14.04.2010 - 7 AZR 121/09]; 25. März 2009 - 7 AZR 34/08 - EzA TzBfG § 14 Nr. 57; 5. Juni 2007 - 9 AZR 82/07 - BAGE 123, 30

Weiterführende Hinweise:

vgl. ferner das Vorabentscheidungsverfahren LAG Köln 13. April 2010 - 7 Sa 1224/09 - LAGE TzBfG § 14 Nr. 57 = ZTR 2010, 427

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