2.1.1 Allgemein

Rechtsgrundlage des Nebentätigkeitsrechts für Beamte sind die §§ 97 - 105 BBG und die Verordnung über die Nebentätigkeit der Bundesbeamten, Berufssoldaten und Soldaten auf Zeit sowie die entsprechenden Beamtengesetze (§ 40 BeamtStG) und Verordnungen der Länder. Bei den Nebentätigkeiten im Beamtenrecht ist wie folgt zu unterscheiden:

• die von einer obersten Dienstbehörde angeordneten Nebentätigkeiten

• die von dem Beamten freiwillig und außerhalb des Beamtenverhältnisses ausgeübten Nebentätigkeiten

Das Beamtenrecht unterscheidet darüber hinaus gemäß § 64 BBG bei den Nebentätigkeiten zwischen Nebenamt und Nebenbeschäftigung:

• Das Nebenamt ist ein weiteres Amt im statusrechtlichen Sinne. Voraussetzung des Nebenamtes ist, dass das Nebenamt dem Beamten innerhalb der Vorschriften des Beamtenrechts übertragen wurde.

• Eine Nebenbeschäftigung ist jede andere Nebentätigkeit des Beamten, also auch eine Tätigkeit innerhalb der Verwaltung, die nicht die Voraussetzungen eines Amtes erfüllt. Grundlage einer Nebenbeschäftigung ist ein Arbeitsvertrag.

Sowohl die Ausübung eines Nebenamtes als auch die Ausübung einer Nebenbeschäftigung kann durch die oberste Dienstbehörde angeordnet werden.

Unentgeltliche Tätigkeiten unterliegen nicht der Anzeigepflicht bzw. sind keine Nebentätigkeiten. Dies ergibt sich aus dem Umkehrschluss von § 99 BBG und gilt auch für Angestellte: Beamte bedürfen zur Ausübung jeder entgeltlichen Nebentätigkeit der vorherigen Genehmigung, soweit sie nicht zu ihrer Ausübung verpflichtet sind.

Unschädlich ist der Ersatz von Fahrtkosten und Tagesgeldern: Siehe insofern § 4 Verordnung über die Nebentätigkeit der Bundesbeamten: Als Vergütung im Sinne des Absatzes 1 gelten nicht 1. der Ersatz von Fahrkosten sowie Tagegelder bis zur Höhe des Betrages, den die Reisekostenvorschriften für Beamte in der höchsten Reisekostenstufe für den vollen Kalendertag vorsehen, oder, sofern bei Anwendung dieser Vorschriften ein Zuschuss zustehen würde, bis zur Höhe des Gesamtbetrages; entsprechendes gilt für Übernachtungsgelder, 2. der Ersatz sonstiger barer Auslagen, wenn keine Pauschalierung vorgenommen wird.

Erwähnung in der dienstlichen Beurteilung:

"Leistungen, die ein Beamter außerhalb des ihm zugewiesenen hauptamtlichen Dienstpostens als Nebentätigkeit erbringt, sei es in Wahrnehmung eines Nebenamts (§ 97 Abs. 2 BBG) oder in Ausübung einer Nebenbeschäftigung (§ 97 Abs. 3 BBG), ohne dass der Dienstherr dies verlangt (§ 98 BBG) oder ein dienstliches Interesse an der Ausübung der Nebentätigkeit aktenkundig macht (§ 101 Abs. 1 BBG), sind in einer dienstlichen Beurteilung regelmäßig nicht zu bewerten" (BVerwG 23.01.2020 - 2 VR 2/19).

2.1.2 Die angeordnete Nebentätigkeit

Gemäß § 98 BBG ist der Beamte auf Anordnung einer Dienstbehörde bei Vorliegen folgender Voraussetzungen verpflichtet, eine Nebentätigkeit (Nebenamt oder Nebenbeschäftigung) zu übernehmen oder fortzuführen:

• Die Tätigkeit entspricht seiner Vorbildung und Berufsausbildung

  und

• sie nimmt den Beamten nicht über Gebühr in Anspruch.

Immer ist bei der Übertragung eines Nebenamtes abzugrenzen, ob die Tätigkeit zu den Dienstaufgaben des Hauptamtes gehört oder nicht und daher nicht als Nebenamt einzuordnen ist. Gemäß § 3 BNV sind Aufgaben, die für den Bund oder bundesunmittelbare Körperschaften, Anstalten oder Stiftungen wahrgenommen werden, dem Hauptamt zuzuordnen.

Nach der Entscheidung OVG Nordrhein-Westfalen 08.09.2000 - 12 A 365/99 erfolgt die Zuordnung einer Aufgabe zu dem jeweiligen Hauptamt des Beamten oder ihre Ausgestaltung als Nebenamt unter Beachtung gesetzlicher Vorgaben durch Organisationsentscheidung des Dienstherrn. Fehlt eine eindeutige Zuordnung, so ist diese durch Auslegung unter Einbeziehung der Gesamtumstände zu ermitteln.

2.1.3 Die freiwillige Nebentätigkeit

Bei der Frage der Zulässigkeit der Ausübung einer freiwilligen Nebentätigkeit durch einen Beamten ist zwischen genehmigungspflichtigen und genehmigungsfreien Nebentätigkeiten zu unterscheiden sowie zwischen Tätigkeiten, die nicht als Nebentätigkeiten angesehen werden:

• Keine Nebentätigkeiten im Sinne des BBG sind gemäß § 97 Abs. 4 BBG die Wahrnehmung eines öffentlichen Ehrenamtes, einer unentgeltlichen Vormundschaft, Betreuung oder Pflegschaft eines Angehörigen.

• Genehmigungsfreie Nebentätigkeiten sind in § 100 BBG enumerativ aufgezählt. Es sind dies u.a. neben bestimmten unentgeltlichen Tätigkeiten schriftstellerische, künstlerische, wissenschaftliche Tätigkeiten bzw. Vortragstätigkeiten des Beamten.

• Andere Nebentätigkeiten des Beamten bedürfen gemäß § 99 BBG der vorherigen Genehmigung des Dienstherrn.

Der Beamte hat gemäß § 99 BBG einen Anspruch auf die Genehmigung, sofern durch die Nebentätigkeit dienstliche Interessen nicht beeinträchtigt werden. In § 99 Abs. 2 BBG sind dabei Beispielfälle aufgezeigt, bei deren Vorliegen die dienstlichen Interessen immer beeinträchtigt sind. Die Aufzählung ist nicht abschließend.

Der Dienstherr muss bei der Entscheidung über die Genehmigung eine Prognose erstellen, nach der eine Beeinträchtigung wahrscheinlich ist.

Bei der Ausübung der Nebentätigkeit dürfen gemäß § 101 Abs. 2 BBG Einrichtungen, Personal und/oder Material des Dienstherrn nur bei Vorliegen eines öffentlichen oder wissenschaftlichen Interesses und nur gegen ein Entgelt sowie mit Genehmigung des Dienstherrn in Anspruch genommen werden.

2.3.1 Allgemein

Der Arbeitgeber kann die Ausübung einer Nebentätigkeit einzelvertraglich durch Regelung im Arbeitsvertrag ausschließen. Voraussetzung ist aber, dass er ein berechtigtes Interesse an dem Ausschluss hat.

Daneben wird die Zulässigkeit einer Nebentätigkeit in den Tarifverträgen geregelt:

Gemäß § 3 Abs. 3 TVöD / § 3 Abs. 4 TV-L ist eine entgeltliche Nebentätigkeiten dem Arbeitgeberrechtzeitig vor der Aufnahme schriftlich anzuzeigen. Dieser kann die Nebentätigkeit untersagen oder mit Auflagen versehen, wenn sie geeignet ist

• die Erfüllung der arbeitsvertraglichen Pflichten

  oder

• berechtigte Interessen des Arbeitgebers

zu beeinträchtigen.

Die Nebentätigkeit ist entgeltlich, wenn der Arbeitnehmer für sie entweder unmittelbar oder mittelbar Geld oder einen geldwerten Vorteil erhält. Aber auch unentgeltliche Tätigkeiten können nach den allgemeinen Grundsätzen vom Arbeitgeber untersagt werden, wenn sie Auswirkungen auf die Arbeitsleistung haben. Im Übrigen gelten zur Beurteilung der Entgeltlichkeit die für Beamte aufgestellten Grundsätze, s.o.

Die Anzeige der Nebentätigkeit ist rechtzeitig, wenn dem Arbeitgeber vor der Aufnahme der Tätigkeit noch genügend Zeit zur Prüfung der Entscheidungsvoraussetzungen verbleibt.

2.3.2 Rundschreiben des Bundesinnenministeriums

Zur Zulässigkeit von Nebentätigkeiten in Anwendung des § 3 Abs. 3 TVöD-Bund für bereits bestehende Tarifbeschäftigte des Bundes hat das BMI folgendes Rundschreiben erlassen (NebentätTVöDRds07):

Übernehmen Tarifbeschäftigte über ihre arbeitsvertraglich geschuldete Leistung hinaus auf Wunsch ihres Arbeitgebers eine Nebentätigkeit oder erkennt der Arbeitgeber ein dienstliches Interesse an der Übernahme einer Nebentätigkeit an, bestehen in Anlehnung an § 65 Abs. 3 BBG grundsätzlich keine Bedenken, wenn die Nebentätigkeit auf die Arbeitszeit angerechnet wird. Eine solche Nebentätigkeit kann auch eine Maßnahme im Bereich der internationalen Zusammenarbeit (z. B. Kurzzeitexperten bei bilateralen und multilateralen technischen Projekten) sein oder in einer Mitgliedschaft in Aufsichtsräten oder sonstigen Überwachungsorganen bestehen. In den Fällen, in denen die Nebentätigkeit auf die Arbeitszeit angerechnet werden soll, ist hinsichtlich einer Zahlung bzw. Annahme/Ablieferung einer Nebentätigkeitsvergütung entsprechend den beamtenrechtlichen Regelungen zu verfahren. Es ist daher mit den Beschäftigten einschränkend zu vereinbaren, dass sich die Vereinbarung einer Zahlung bzw. Annahme/ Ablieferung einer Nebentätigkeitsvergütung sinngemäß nach den beamtenrechtlichen Bestimmungen (hier insbesondere §§ 6 bis 8 der Bundesnebentätigkeitsverordnung (BNV) richtet. Für die Anwendung der o.g. Vorschriften der BNV sind vergleichbar die Entgeltgruppen 1 bis 8 mit den Besoldungsgruppen A 1 bis A 8, die Entgeltgruppen 9 bis 12 mit den Besoldungsgruppen A 9 bis A 12 und die Entgeltgruppen 13 bis 15Ü mit den Besoldungsgruppen A 13 bis A 16. Ferner weise ich darauf hin, dass Tarifbeschäftigte nur zur Übernahme von Tätigkeiten verpflichtet sind, die sie arbeitsvertraglich schulden. Wird eine Tätigkeit (Nebentätigkeit) dagegen arbeitsvertraglich nicht geschuldet, ist das Einverständnis des Beschäftigten erforderlich. Eine einseitige Übertragung solcher Tätigkeiten kraft Direktionsrecht ist in diesen Fällen ausgeschlossen, da das Arbeitsrecht den beamtenrechtlichen Begriff des "Nebenamtes" nicht kennt.