Gewerberechtliche Erlaubnisse
1. Das Recht der gewerberechtlichen Erlaubnisse
1.1 Allgemein
Im Gewerberecht gilt grundsätzliche Erlaubnisfreiheit, d.h. ein Gewerbetreibender muss sein Gewerbe nur anzeigen. Nach Abgabe der Anzeige erhält er eine Empfangsbescheinigung, den sog. Gewerbeschein.
Bestimmte gewerbliche Betätigungen erfordern jedoch zudem eine vorherige Erlaubnis durch die zuständige Behörde.
Beispiel:
Seit dem 1. August 2018 ist ein neuer Erlaubnistatbestand die gewerbsmäßige Verwaltung von Wohnungseigentum im Sinne des Wohnungseigentumsgesetzes. Die gewerbsmäßige Verwaltung von Wohnungseigentum war zuvor erlaubnisfrei und unterlag lediglich der Anzeigepflicht nach § 14 GewO. Von der neu eingeführten Erlaubnispflicht nicht erfasst wird nach der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 18/10190) die nicht gewerbsmäßige Verwaltung von Wohnungseigentum durch die Eigentümergemeinschaft selbst oder die nicht gewerbsmäßige Verwaltung, zum Beispiel durch einen Miteigentümer, durch einen Verwandten oder näheren Bekannten eines Wohnungseigentümers. Bei solchen Fällen wird es sich regelmäßig um kleinere Gemeinschaften handeln, die entschieden haben, das Wohnungseigentum nicht gewerbsmäßig verwalten zu lassen. Gewerbsmäßig ist die Tätigkeit des Verwalters dann, wenn sie selbständig ausgeübt wird, auf Gewinnerzielung gerichtet und auf eine gewisse Dauer angelegt ist, also nicht nur gelegentlich ausgeübt wird. Die bloße Verwaltung eigenen Vermögens ist von der Definition der Gewerbsmäßigkeit ausgeschlossen.
Beispiel:
Im März 2016 ist für die Erlaubnispflicht für die Vermittlung von Immobiliar-Verbraucherdarlehensverträgen mit § 34i GewO ein eigenständiger gewerberechtlicher Erlaubnistatbestand geschaffen worden. Von der Vorschrift erfasst werden entgeltliche Verträge, bei denen ein gewerblich oder beruflich handelnder Darlehensgeber einem Verbraucher ein Immobiliar-Verbraucherdarlehen oder eine entsprechende Finanzierungshilfe gewährt oder zu gewähren verspricht, und die entweder durch ein Grundpfandrecht oder eine Reallast besichert sind, oder die für den Erwerb oder die Erhaltung des Eigentumsrechts an Grundstücken, an bestehenden oder zu errichtenden Gebäuden oder für den Erwerb oder die Erhaltung von grundstücksgleichen Rechten bestimmt sind. Absatz 2 regelt abschließend die Gründe, aus denen die Erlaubnis versagt werden kann.
Hinweis:
Siehe zu den Voraussetzungen der Tätigkeit eines Immobiliardarlehensvermittlers den Beitrag "Immobiliar-Verbraucherdarlehensvertrag".
1.2 Voraussetzungen
Versagungsgründe sind nur die persönliche Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden oder seines leitenden Personals bzw. das Fehlen der erforderlichen sachlichen Voraussetzungen. Falls alle für die Ausübung des betreffenden Gewerbes erforderlichen persönlichen und sachlichen Voraussetzungen (z.B. geeignete Räume) erfüllt sind, besitzt der Antragsteller wegen der grundgesetzlich gewährleisteten Berufsfreiheit einen Anspruch auf Erteilung der Erlaubnis.
Erlaubnisse können nach Maßgabe der jeweiligen gesetzlichen Vorschriften mit Befristungen, Einschränkungen oder Auflagen versehen werden. Diese Nebenbestimmungen der Erlaubnisse müssen wegen des Grundrechts der Berufsfreiheit jedoch eine gesetzliche Grundlage besitzen und zum Schutze anderer Rechtsgüter erforderlich sein. Wenn die Behörde die Erlaubnis für eine beantragte Gewerbetätigkeit versagt, kann der Antragsteller hiergegen Widerspruch einlegen und, falls der Widerspruch nicht zum Erfolg führt, beim Verwaltungsgericht eine Verpflichtungsklage mit dem Antrag auf Neubescheidung einreichen.
1.3 Verbot der weiteren Ausübung
Die Erlaubnis kann bei (nachträglichem oder ursprünglichem) Fehlen der Voraussetzungen zurückgenommen oder widerrufen werden:
Rücknahme ist die Aufhebung oder Änderung eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes. Die Rücknahme einer Erlaubnis erfolgt, weil sie von Anfang an nicht hätte erteilt werden dürfen, z.B. wegen einer von der Behörde nicht erkannten, von Anfang an bestehenden Unzuverlässigkeit. Ein Grund für die Rücknahme ist allerdings nicht gegeben, wenn die Behörde bei Erteilung der Erlaubnis alle Tatsachen kannte, sie jedoch für die Begründung einer Unzuverlässigkeit nicht für ausreichend hielt.
Widerruf ist die Aufhebung oder Änderung eines rechtmäßigen Verwaltungsaktes mit Wirkung für die Zukunft. Die Erteilung einer Erlaubnis ist ein begünstigender Verwaltungsakt, der nach § 49 Abs.2 Verwaltungsverfahrensgesetz unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes nur mit Einschränkungen widerrufen werden darf und dessen Widerruf u.U. zu einer Entschädigungspflicht der Behörde führt. Für den Widerruf einer gewerberechtlichen Erlaubnis sind die strengeren Sonderregelungen der Gewerbeordnung zu beachten.
2. Dienstleistungserbringer aus der EU/dem EWR
Gemäß Art. 16 RL 2006/123 der Dienstleistungs-Richtlinie gewährleisten die Mitgliedstaaten die freie Aufnahme und Ausübung von Dienstleistungstätigkeiten innerhalb ihres Hoheitsgebietes durch einen Dienstleistungstätigen aus einem anderen EU-Mitgliedstaat. Insbesondere dürfen Anforderungen zur Aufnahme und Ausübung von Dienstleistungstätigkeiten nicht gegen die in Art. 16 Absatz 1 a - c RL 2006/123 aufgeführten Grundsätze verstoßen.
Danach sind Einschränkungen möglich, wenn dies aus Gründen der öffentlichen Ordnung, der öffentlichen Sicherheit, der öffentlichen Gesundheit oder des Schutzes der Umwelt gerechtfertigt werden kann. Eine Rechtfertigung z.B. aus Gründen des Verbraucherschutzes ist daher nicht möglich. Dabei richtet sich die Definition des Begriffs der öffentlichen Ordnung und Sicherheit nach dem Europarecht und ist nicht deckungsgleich mit dem Begriff des deutschen Polizei- und Ordnungsrechts.
Zur Anpassung des deutschen Rechts an diese Vorgaben kommt es zu folgenden Änderungen:
§ 4 GewO regelt deshalb, dass für Gewerbetreibende, die unter Inanspruchnahme der Dienstleistungsfreiheit im Inland tätig sind, die folgenden (für inländische Gewerbetreibende weiterhin geltenden) Genehmigungsregelungen der Gewerbeordnung nicht anwendbar sind:
Erlaubnis zur Ausübung des Versteigerergewerbes und Verbot der Ausübung des Versteigerergewerbes im Reisegewerbe ohne Versteigerererlaubnis (§ 34b Absatz 1, 3, 4,6 und 7 GewO)
Erlaubnis zur Ausübung des Maklergewerbes (§ 34c Absatz 1 Nummer 1 GewO)
Erlaubnis zur Ausübung des Gewerbes der Bauträger und Baubetreuer (§ 34c Absatz 1 Nummer 4 GewO)
Anforderungen an Gewerbetreibende, die ein überwachungsbedürftiges Gewerbe ausüben (§ 38 GewO)
Erlaubnis zur Ausübung des Reisegewerbes (§ 55 GewO)
Anzeigepflicht bei der Aufnahme eines Gewerbes (§ 14 GewO)
Anzeigepflicht im Reisegewerbe (§ 55c GewO)
Ankündigung eines Wanderlagers (§ 56a GewO)
Diese Befreiungen bestehen jedoch nur bei Vorliegen der folgenden Voraussetzungen:
Der Dienstleistungserbringer wird von einer Niederlassung aus einem anderen EU-Staat bzw. einem Vertragsstaat des EWR heraus, d.h. grenzüberschreitend, tätig. Hat der Dienstleistungserbringer zusätzlich oder ausschließlich eine Niederlassung in Deutschland (Niederlassungsfreiheit), bleiben nach der Gesetzesbegründung die genannten Vorschriften für diese Niederlassung insoweit weiterhin anwendbar, als es sich um Dienstleistungen handelt, die von dieser inländischen Niederlassung aus erbracht wurden.
Die obigen Befreiungen gelten ebenfalls nicht für Dienstleistungen, die vom Anwendungsbereich der Dienstleistungsrichtlinie ausgenommen sind oder die gemäß Art. 17 RL 2006/123 von der Dienstleistungsfreiheit ausgenommen sind.
Nach ständiger Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ist jeder Mitgliedstaat berechtigt, Maßnahmen zur missbräuchlichen Nutzung der Grundsätze des Binnenmarktes zu erlassen. Mit § 4 Abs.2 GewO hat der deutsche Gesetzgeber von diesem Recht Gebrauch gemacht:
Danach gelten die obigen Befreiungen nicht, wenn die Dienstleistung in einer Form erbracht wird, die zur Umgehung der sonst bestehenden Beschränkungen erbracht wird. § 4 Abs. 2 Satz 2 GewO nennt dabei folgendes Beispiel:
Beispiel:
Eine Umgehung kann in Betracht kommen, wenn ein Dienstleistungserbringer, dem eine Erlaubnis zur Ausübung eines bestimmten Gewerbes nach der Gewerbeordnung verweigert wurde, sich in einem Nachbarstaat niederlässt, in dem die betreffende Tätigkeit keiner Erlaubnis bedarf, und von dort aus fast ausschließlich in Deutschland mit dem betreffenden Gewerbe tätig wird.
Friauf: Kommentar zur Gewerbeordnung, Loseblatt
