Bundesgerichtshof
Urt. v. 05.11.1992, Az.: IX ZR 12/92

Das Rechtsmittel hat teilweise Erfolg.

I. Das Berufungsgericht schließt nicht aus, daß Rechtsanwalt Dr. S. seine Pflichten in verschiedener Hinsicht verletzt hat; daraus sei den Klägern aber kein Schaden erwachsen. Sie hätten nicht substantiiert dargetan, daß sie gegen D. Bau erfolgreich hätten vollstrecken können, wenn Rechtsanwalt Dr. S. nach Vorliegen eines vollstreckbaren Titels (ab 28. Februar 1984) sofort Vollstreckungsmaßnahmen eingeleitet hätte. Die von den Klägern beantragte Vernehmung des früheren Geschäftsführers Sch. der persönlich haftenden Gesellschafterin der D. Bau zu der Behauptung, diese habe über genügend vollstreckbares Vermögen verfügt, sei als bloße Ausforschung abzulehnen gewesen. Auch wenn es den Klägern unverkennbare Schwierigkeiten bereite, die wirtschaftlichen Verhältnisse der D. Bau darzulegen, sei für eine Umkehr der Beweislast oder für Beweiserleichterungen kein Raum.

Soweit Rechtsanwalt Dr. S. durch unzulässige oder unbegründete Anträge für die Kläger Kosten verursacht habe, sei er dafür nicht verantwortlich, weil den Klägern auch insoweit Prozeßkostenhilfe bewilligt worden sei.

II. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.

1. Soweit das Berufungsgericht substantiierten Vortrag dazu vermißt, daß die Kläger bei pflichtgemäßem Handeln ihres früheren Prozeßbevollmächtigten gegenüber D. Bau diejenigen Ansprüche hätten verwirklichen können, die sie nunmehr im Gewande des Schadensersatzes gegen die Beklagten richteten, läßt es § 287 ZPO außer acht.

Danach ist für den Ursachenzusammenhang zwischen dem konkreten Haftungsgrund (dem anspruchsbegründenden Ereignis) und der Schadensfolge - die sogenannte haftungsausfüllende Kausalität - das Beweismaß verringert; jedenfalls eine deutlich überwiegende, auf gesicherter Grundlage beruhende Wahrscheinlichkeit reicht für die richterliche Überzeugungsbildung aus (BGH, Urt. v. 9. April 1992 - IX ZR 104/91IX ZR 104/91, WM 1992, 1155, 1156). Zugleich erleichtert § 287 ZPO dem Geschädigten auch die Darlegung (BGH, Urt. v. 23. Oktober 1991 - XII ZR 144/90, WM 1992, 36, 37; v. 2. Juli 1992 - IX ZR 256/91IX ZR 256/91, NJW 1992, 2694, 2695). Die Klage darf daher nicht wegen eines lückenhaften Vortrages zum Schaden abgewiesen werden, solange dafür greifbare Anhaltspunkte vorhanden sind.

Dem angefochtenen Urteil ist nicht zu entnehmen, daß das Berufungsgericht von § 287 ZPO ausgegangen ist. Seine Ausführungen lassen vielmehr darauf schließen, daß es von den Klägern zu Unrecht den strengen Beweis nach § 286 ZPO gefordert und in diesem Rahmen den Klagevortrag für ungenügend erachtet hat. Dafür spricht insbesondere die Erwägung, der fehlende Einblick in die wirtschaftlichen Verhältnisse der D. Bau dürfe nicht dazu führen, die Anforderungen an die Substantiierungspflicht der Kläger herabzusetzen. In dieselbe Richtung zielt das Berufungsgericht, wenn es an anderer Stelle den "allgemeinen Grundsatz ..., wonach der Geschädigte die Beweislast für die objektiven Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs aus positiver Forderungsverletzung... trägt", anwenden will.

Den unter Beweis gestellten Sachvortrag der Kläger, daß frühere Vollstreckungsversuche - wenn sie unternommen worden wären - Erfolg gehabt hätten, durfte das Berufungsgericht nicht unberücksichtigt lassen.

Zu Unrecht macht die Revisionserwiderung geltend, an die Substantiierung der fraglichen Behauptung seien erhöhte Anforderungen zu richten, weil die Kläger eingeräumt hätten (GA 97), daß ihr Schuldner möglicherweise schon bei Erwirkung des ersten Vollstreckungstitels (Teilurt. v. 28. Februar 1984) vermögenslos gewesen sei. An der angegebenen Stelle haben die Kläger folgendes ausgeführt: Es könne durchaus zutreffen, daß die D. Bau- und Vertriebsgesellschaft mbH bereits Anfang 1984 vermögenslos gewesen sei; das sei aber unerheblich, weil sich ihre (der Kläger) Forderungen nicht gegen die GmbH, sondern gegen die D. Bau GmbH & Co. KG richteten. Dieser zutreffenden Ansicht der Kläger ist nichts hinzuzufügen.

Zur haftungsausfüllenden Kausalität haben diese vorgetragen: Rechtsanwalt Dr. S., der damals nicht nur die Kläger, sondern insgesamt 15 eine Interessengemeinschaft bildende Bauherren vertreten habe (GA 65, 378), sei bekannt gewesen, daß D. Bau noch Forderungen wegen der Erbringungen von Sonderleistungen unter anderem gegen die Eheleute v. L. (ca. 40.000 DM), Eheleute K. (ca. 45.000 DM) und Frau T. (ca. 45.000 DM) zugestanden hätten (GA 66 f; vgl. auch Schreiben GA 393, 395). Er sei schon 1981/82 von den Bauherren ausdrücklich darauf aufmerksam gemacht worden, daß die Ansprüche der Kläger durch Zugriff auf die gegen sie - die Bauherren als Schuldner der D. Bau - gerichteten Forderungen gesichert werden könnten (GA 126, 241, 381; vgl. auch die "Bestätigung" GA 396). Rechtsanwalt Dr. S. habe in dieser Richtung aber nichts unternommen. Die Forderungen seien werthaltig gewesen. Denn unter dem 15. März 1985 habe D. Bau sie an ein verbundenes Unternehmen abgetreten (vgl. Urkunden GA 75, 249, 250 = 397). Frau Se. (vormals T.) habe am 14. April 1988 36.760,08 DM an den Zessionar gezahlt (GA 244). Auch die Eheleute v. L. hätten zwischenzeitlich die gegen sie gerichtete Forderung erfüllt (GA 245). Unter diesen Umständen konnte der Beweisantrag auf Vernehmung des Zeugen Sch. zu der Behauptung, in den Jahren 1982 und 1983 - und auch noch im Frühjahr 1984 - seien die wirtschaftlichen Schwierigkeiten der D. Bau nicht derart gewesen, daß eine Vollstreckung aus dem erwirkten Zahlungstitel erfolglos gewesen wäre (GA 202, 244), nicht als unzulässiger Ausforschungsbeweis unbeachtet bleiben. Ein Beweisermittlungsantrag (Ausforschungsbeweis) wird dann angenommen, wenn eine Partei beweiserhebliche Tatsachen durch die Beweisaufnahme erst zu erfahren sucht, um sie dann zur Grundlage eines neuen Prozeßvortrages zu machen (BGH, Urt. v. 14. März 1968 - II ZR 50/65, NJW 1968, 1233, 1234; v. 8. Februar 1984 - IVa ZR 49/82, VersR 1984, 429, 430; v. 12. Juli 1984 - VII ZR 123/83, NJW 1984, 2888, 2889). Davon kann hier keine Rede sein. Der Vortrag der Kläger enthielt so viel Substanz, daß er ohne weiteres als erheblich beurteilt werden mußte. Er war auch hinreichend konkret, um eine sachliche Stellungnahme und Überprüfung zu ermöglichen. Ein solcher Beweisantritt ist - jedenfalls im Rahmen des § 287 ZPO - genügend substantiiert. Das Berufungsgericht überspannt die Anforderungen an den Sachvortrag, wenn es von den außenstehenden Klägern Darlegungen dazu verlangt, ob und in welchem Umfang D. Bau Grundvermögen hatte und wie hoch es belastet war, welche Forderungen - abgesehen von den am 15. März 1985 abgetretenen - D. Bau zustanden, welche davon sicherungshalber abgetreten waren, was an sonstigem vollstreckungsfähigem Vermögen - etwa Baumaschinen - vorhanden war und wie hoch sich die Verbindlichkeiten der D. Bau ab März 1984 beliefen.

2. Hinsichtlich des auf dem Fehlschlag der Zwangsvollstreckung beruhenden Schadens (48.441 DM) erweist sich das Berufungsurteil auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 563 ZPO).

Insofern neigt das Berufungsgericht dazu, eine Pflichtverletzung zu bejahen, weil Rechtsanwalt Dr. S. - obwohl im Mai 1983 festgestanden habe, daß D. Bau keine Mängelbeseitigungsarbeiten mehr vornehmen werde - den zeitraubenden Weg einer Zwangsvollstreckung nach § 887 Abs. 2 ZPO beschritten habe, statt die Klage beizeiten auf Zahlung eines Vorschusses für die Kosten der Mängelbeseitigung umzustellen. Dagegen sind keine rechtlichen Bedenken zu erheben.

3. Die Schadensposition "Verjährenlassen von Gewährleistungsansprüchen" (13.711 DM) hat das Berufungsgericht in Höhe eines Teilbetrages von 2.000 DM im Ergebnis zu Recht abgesprochen, im übrigen nicht.

Nach Ansicht des Berufungsgerichts war die Klage unschlüssig, soweit sie den Schaden aus der Verjährung der Gewährleistungsansprüche wegen des Gefälles im Estrich des Wohnzimmers und der Rostflecken an verschiedenen Zimmerdecken (Position 1 j und 1 m der Klageschrift vom 27. November 1987) betraf. Bezüglich dieser Mängel habe das Oberlandesgericht im Vorprozeß die Klage nicht wegen Verjährung, sondern wegen der Unverhältnismäßigkeit des Mängelbeseitigungsaufwands abgewiesen. Die Revision wendet sich nicht gegen diese Feststellung. Nach dem Vortrag der Kläger entfallen auf die Positionen 1 j und 1 m insgesamt 2.000 DM. In dieser Höhe ist die Klage zu Recht abgewiesen worden, weil die Kläger insoweit im Vorprozeß nicht an der Verjährungseinrede der D. Bau gescheitert sind und eine andere zum Schadensersatz verpflichtende Handlung ihres früheren Prozeßbevollmächtigten nicht vorgetragen haben. Zu den restlichen 11.711 DM dieser Schadensposition bezweifelt das Berufungsgericht, ob Rechtsanwalt Dr. S. in bezug auf die Verjährung der Ansprüche eine Pflichtwidrigkeit vorgeworfen werden könne. § 8 des notariellen "Kaufvertrages" vom 29. August 1980, in dem für die Gewährleistung die Geltung der VOB/B vereinbart worden sei, sei gemäß § 11 Nr. 10 f AGBG unwirksam. Es habe deshalb nicht die zweijährige Frist des § 13 Ziffer 4 VOB/B, sondern die fünfjährige Frist des § 638 BGB gegolten. Diese Frist sei nicht verstrichen gewesen, als Rechtsanwalt Dr. S. die Mängel erstmals mit Schriftsatz vom 13. Januar 1984 gerichtlich geltend gemacht habe.

Falls dies richtig wäre, müßte die schuldhafte Pflichtverletzung von Rechtsanwalt Dr. S. aber darin gesehen werden, daß er die Ansprüche nicht "sicherheitshalber vor Ablauf der Zwei-Jahres-Frist" geltend gemacht hat. Wenngleich der Bundesgerichtshof (vgl. BGHZ 86, 135 [BGH 16.12.1982 - VII ZR 92/82] = NJW 1983, 816) bereits Ende 1982 entschieden hatte, daß Vorschriften der VOB/B nur dann wirksam vertraglich vereinbart werden könnten, wenn die VOB/B ohne ins Gewicht fallende Einschränkung Vertragsbestandteil geworden sei, wurde die Frage, ob die "isolierte" Vereinbarung der Gewährleistungsvorschriften der VOB/B wirksam sei, noch im Jahre 1983 von Obergerichten bejaht. Der gegenteilige Standpunkt begann sich erst 1985 durchzusetzen (vgl. die Nachweise in BGHZ 96, 129, 132 f. = NJW 1986, 315). Höchstrichterlich wurde die Frage am 10. Oktober 1985 - nach Ergehen des OLG-Urteils im Vorprozeß - entschieden. Unter diesen Umständen gebot es die anwaltliche Sorgfalt, kein Risiko einzugehen und die Ansprüche tunlichst vor Ablauf der kürzeren Frist geltend zu machen.

Die Revisionserwiderung meint, eine innerhalb zweijähriger Frist vorgenommene Unterbrechungshandlung hätte nicht der Bekämpfung des den Klägern drohenden Risikos gedient; auch habe sich mit der irrigen Annahme des Oberlandesgerichts, die Verjährung sei nach zwei Jahren eingetreten, nicht das Risiko verwirklicht, das durch eine Unterbrechungshandlung von Rechtsanwalt Dr. S. hätte vermieden werden sollen. Dem ist nicht zu folgen. Bei ungeklärter Rechtslage hat sich der Rechtsanwalt auf die für seinen Mandanten nachteiligere Auffassung einzustellen (BGH, Urt. v. 17. Dezember 1987 - IX ZR 41/86, BGR BGB § 675 "Rechtsanwalt 4").

4. Die Ablehnung des Anspruchs auf Ersatz der Gerichtskosten ist zwar fehlerhaft begründet, gleichwohl im Ergebnis ebenfalls zutreffend. Nachdem das Landgericht hierwegen der Klage - in Höhe von 1.023 DM - stattgegeben hatte, betraf der von den Klägern mit der im Vorprozeß eingelegten Berufung weiterverfolgte Rest (in Höhe von 11.546,50 DM) allein die Mehrkosten, die durch das Einklagen der verjährten Gewährleistungsansprüche Ziffer 1 b, c, d, e, j, m und n entstanden waren.

a) Zu Unrecht bezweifelt das Berufungsgericht, ob der betreffende Schaden vom Schutzzweck der verletzten Anwaltspflichten gedeckt sei. Daß den Klägern auch für die später abgewiesenen Anträge Prozeßkostenhilfe bewilligt worden war, ist unerheblich. Für unzulässige und unbegründete Anträge durfte Dr. S. schon gar nicht um Prozeßkostenhilfe nachsuchen. Die fehlerhafte Bewilligung durch das Gericht läßt - rückblickend - das Prozeßkostenhilfegesuch nicht als pflichtgemäß erscheinen. Ebensowenig rechtfertigt sie die nachfolgende Verlesung der Sachanträge in der mündlichen Verhandlung. Die Prozeßkostenhilfe wird aufgrund einer lediglich summarischen Prüfung bewilligt, wobei eine gewisse Wahrscheinlichkeit genügt, daß der Antragsteller mit seinem Begehren durchdringen wird (MünchKomm/Wax, ZPO 1992 § 114 Rdn. 51; Stein/Jonas/Leipold, ZPO 20. Aufl. § 114 Rdn. 29; Zöller/Schneider, ZPO 17. Aufl. § 114 Rdn. 30; Thomas/Putzo, ZPO 17. Aufl. § 114 Anm. 3 a). Die Bewilligung der Prozeßkostenhilfe entbindet den Prozeßbevollmächtigten deshalb nicht von der eigenverantwortlichen Prüfung der Rechtslage.

b) Für die Mehrkosten ist der frühere Prozeßbevollmächtigte der Kläger indessen nicht verantwortlich. Er wäre nur dann verpflichtet gewesen, von dem Einklagen der später wegen Verjährung abgewiesenen Gewährleistungsansprüche Ziffer 1 b, c, d, e und n Abstand zu nehmen, wenn die Ansprüche eindeutig verjährt gewesen wären. Das war nicht der Fall. Waren sie nicht verjährt - wovon das Berufungsgericht mit guten Gründen ausgeht -, wäre es sogar pflichtwidrig gewesen, die Ansprüche nicht einzuklagen.

Allenfalls hätte man Rechtsanwalt Dr. S. vorwerfen können, das Gericht nicht von seiner möglicherweise fehlerhaften Rechtsansicht - die Ansprüche seien verjährt - abgebracht zu haben. Daß ihm insoweit Versäumnisse unterlaufen sind, hat das Berufungsgericht aber nicht festgestellt und haben die Kläger auch nicht vorgetragen.

III. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben, soweit die Klage auf Schadensersatz in Höhe von 11.711 DM (Verjährenlassen von Gewährleistungsansprüchen) und 48.441 DM (Zwangsvollstreckungsschaden) abgewiesen worden ist. In diesem Umfang ist die Sache zur Beweisaufnahme an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dabei macht der Senat von der Möglichkeit des § 565 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch.