Bundesgerichtshof
Beschl. v. 22.12.1976, Az.: 3 StR 393/76

I.

Das Schöffengericht verurteilte den Angeklagten wegen gemeinschaftlichen Diebstahls und wegen gemeinschaftlichen Widerstands gegen Vollstreckungsbeamte zu einer Freiheitsstrafe von vier Monaten und zwei Wochen und setzte die Vollstreckung der Strafe zur Bewährung aus. Die Anwendung des § 48 StGB lehnte es ab, weil mit einer Verbüßung von insgesamt 99 Tagen Ersatzfreiheitsstrafe die Voraussetzung der Verbüßung von mindestens drei Monaten Freiheitsstrafe im Sinne des § 48 Abs. 1 Nr. 2 StGB nicht erfüllt sei. Das Landgericht verwarf die auf das Strafmaß beschränkte Berufung der Staatsanwaltschaft. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft möchte das Oberlandesgericht Düsseldorf dahin entscheiden, daß die verbüßte Ersatzfreiheitsstrafe im Sinne des § 48 Abs. 1 Nr. 2 StGB verbüßter Freiheitsstrafe gleichstehe. Mit Rücksicht auf die entgegenstehenden Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts vom 26. März 1974 (NJW 1974, 1256 = JR 1974, 430 mit Anmerkung Zipf) und des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 5. November 1975 (NJW 1976, 681 = JR 1976, 465 mit Anmerkung Zipf) hat es die Sache gemäß § 121 Abs. 2 GVG zur Entscheidung folgender Rechtsfrage vorgelegt:

Steht verbüßte Ersatzfreiheitsstrafe verbüßter Freiheitsstrafe im Sinne von § 48 Abs. 1 Nr. 2 StGB gleich?

II.

Die Voraussetzungen der Vorlegung sind gegeben. In der Sache tritt der Senat - entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts - der Rechtsansicht des Bayerischen Obersten Landesgerichts und des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg (jeweils mit Schrifttumsnachweisen) bei.

Aus dem Wortlaut des § 48 Abs. 1 Nr. 2 StGB ("Freiheitsstrafe") läßt sich die Frage nicht eindeutig beantworten.

Der Umstand, daß sich an die Verbüßung der Ersatzfreiheitsstrafe nicht die gleichen Rechtsfolgen nach dem Bundeszentralregistergesetz knüpfen wie an die Verurteilung zu Freiheitsstrafe (so das BayObLG a.a.O.), erscheint für die Auslegung des § 48 StGB wenig ergiebig.

Auch Erwägungen über eine Unterschiedlichkeit der Warnwirkung einer Verbüßung von Freiheitsstrafe und Ersatzfreiheitsstrafe führen zu keinen für die Auslegung ausschlaggebenden Erkenntnissen. Sie sprechen aber eher gegen eine Gleichstellung. Zwar gehen auf der einen Seite einer Verbüßung von Ersatzfreiheitsstrafe regelmäßig erfolglose Beitreibungsversuche mit Fristsetzung und weitere Maßnahmen voraus, die ihrerseits schon eine Warnwirkung haben sollten. Andererseits erleidet der zu Geldstrafe Verurteilte bei Verbüßung der Ersatzfreiheitsstrafe ein Strafübel für eine Tat, deren Folgen auch mit bloßer Geldzahlung hätten abgegolten werden können; auch bei gleicher Art der Vollstreckung sind daher das Strafelement der Sühne und - in der psychologischen Wirkung auf den Täter - auch das der Spezialprävention bei Freiheitsstrafe und Ersatzfreiheitsstrafe von verschiedener Schwere und Wirkung. Der Annahme, daß es, von solchen Unterscheidungen abgesehen, allein auf das warnende Erlebnis des Freiheitsentzugs ankomme, steht entgegen, daß Untersuchungshaft und andere aus Anlaß der Tat erlittene Freiheitsentziehung, wie die Auslieferungshaft, nur dann als verbüßte Freiheitsstrafe im Sinne des § 48 Abs. 1 Nr. 2 StGB gelten, wenn sie auf die Freiheitsstrafe angerechnet sind (§ 48 Abs. 3 Satz 2 StGB), nicht also bei demjenigen Täter, dessen Verhalten nach der Tat eine Anrechnung ausnahmsweise als ungerechtfertigt erscheinen ließ (§ 51 Abs. 1 Satz 2 StGB).

Unter dem Gesichtspunkt kriminalpolitischer Zielsetzung lassen sich Argumente für und gegen die eine wie die andere Auslegung des § 48 Abs. 1 Nr. 2 StGB finden. Auszuscheiden wäre allerdings die Erwägung - die sonst für die von dem vorlegenden Oberlandesgericht vertretene Auffassung herangezogen werden könnte -, ohne die Rückfallvorschrift des § 48 StGB könne in einem bestimmten Bereich der Kleinkriminalität trotz häufiger Wiederholungstaten nie eine Freiheitsstrafe verhängt werden (vgl. Seib DAR 1971, 228 unter Hinweis auf Protokolle des Sonderausschusses des Deutschen Bundestages für die Strafrechtsreform V, 2186). Denn auch § 48 StGB, der eine Strafschärfung wegen erhöhter Schuld vorsieht ["und ist ihm ... vorzuwerfen ..."; vgl. auch Horstkotte JZ 1970, 152, 153; Protokolle V, 2187 (Dreher) und 2189 (Güde)], setzt diese höhere Schuld voraus und kann sie nicht begründen. Läßt sich ein erschwerender Vorwurf im Sinne des § 48 StGB nach Art und Umständen der Straftaten überhaupt begründen, dann kann auch bei den dem gleichen kriminologischen Zusammenhang zuzurechnenden Vortaten die Verhängung von (kurzer) Freiheitsstrafe, und zwar unter spezialpräventiven Gesichtspunkten (§ 47 Abs. 1 StGB), nicht ausgeschlossen sein.

Entscheidend für die Auffassung des Senats, daß die Verbüßung einer Ersatzfreiheitsstrafe die gesetzlichen Voraussetzungen des § 48 Abs. 1 Nr. 2 StGB nicht erfüllt, sind folgende Erwägungen:

Nach § 48 Abs. 3 Satz 2 StGB gilt Untersuchungshaft oder andere Freiheitsentziehung als verbüßte Strafe im Sinne des Absatzes 1 Nr. 2 nur dann, wenn sie auf Freiheitsstrafe, nicht aber, wenn sie auf Geldstrafe angerechnet ist (vgl. OLG Hamm NJW 1974, 155). Diese Regelung zeigt, daß die Strafverbüßung wegen einer mit Geldstrafe geahndeten Tat im Rahmen des Absatzes 1 Nr. 2 unbeachtlich ist. Sie wäre allein dann unverständlich (so Horn in SK § 48 Rdn. 33), wenn man davon ausgehen müßte, daß auch die Verbüßung einer Ersatzfreiheitsstrafe die Voraussetzungen des Absatzes 1 Nr. 2 erfüllt. Dagegen ist sie verständlich und folgerichtig, wenn Grundlage für diese Strafschärfungsvoraussetzung nur eine - nicht bloß ersatzweise für Geldstrafe verhängte - Freiheitsstrafe sein kann. Die Auslegung des § 48 StGB aus seinem systematischen Zusammenhang führt also zu diesem Ergebnis. Mit der Erwägung, gesetzgeberischer Grund für die Regelung des Absatzes 3 Satz 2 sei das Ziel, denjenigen zu Geldstrafe Verurteilten, dem erlittene Untersuchungshaft angerechnet worden ist, gegenüber dem, der eine Geldstrafe voll bezahlt hat, nicht schlechter zu stellen (OLG Düsseldorf, UA S. 7, in Anlehnung an Zipf JR 1974, 432), läßt sich die hier gezogene Folgerung nicht abtun. Vielmehr spricht gerade diese Erwägung dafür, daß das Gesetz dann auch eine Schiechterstellung desjenigen vermeiden will, der die Ersatzfreiheitsstrafe ganz oder teilweise verbüßen mußte. Denn zwischen verbüßter Freiheitsstrafe und verbüßter Untersuchungshaft (soweit sie angerechnet ist) macht das Gesetz, wie Absatz 3 Satz 2 zeigt, keinen Unterschied, wohl aber zwischen verhängter Freiheits- und Geldstrafe.

Eine solche Schlechterstellung läßt sich nicht mit der Erwägung verneinen, daß nur eine den wirtschaftlichen Verhältnissen des Täters angepaßte Geldstrafe verhängt und daß auch die Vollstreckung der Ersatzfreiheitsstrafe nur unter Berücksichtigung der Härteklausel des § 459 f StPO angeordnet werden darf (so OLG Düsseldorf, UA S. 6, unter Hinweis auf Horn in SK § 48 Rdn. 32). Damit ist eine Gleichstellung des geldleistungsschwachen Verurteilten nicht erreicht. Das Oberlandesgericht verkennt selbst nicht, daß Ersatzfreiheitsstrafe nicht nur bei verschuldeter Uneinbringlichkeit eintritt. Vielmehr ist die Vollstreckung der Ersatzfreiheitsstrafe die regelmäßige Folge der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe. Die Anordnung, daß die Vollstreckung der Ersatzfreiheitsstrafe ausnahmsweise unterbleibt, setzt voraus, daß sie sich als eine "unbillige Härte" darstellte, das heißt, daß mit ihr eine außerhalb des Strafzwecks liegende zusätzliche Härte verbunden wäre, die dem Verurteilten auch unter Berücksichtigung des Zwecks der Strafe nicht zugemutet werden kann (vgl. Tröndle ZStW Bd. 86 (1974), S. 545, 570). Soweit es um die Frage der Vollstreckung der Ersatzfreiheitsstrafe geht, mußte der Gesetzgeber diese grundsätzlich härtere Behandlung auch des unverschuldet zahlungsunfähigen Verurteilten vorsehen und in Kauf nehmen, weil die Wirksamkeit des neuen, weitgehend auf die Verhängung bloßer Geldstrafen abzielenden Strafensystems von der grundsätzlichen Vollstreckung der angeordneten Rechtsfolgen abhängt. Nicht notwendig und, wie § 48 Abs. 3 Satz 2 StGB erkennen läßt, vom Gesetz nicht gewollt ist dagegen eine zusätzliche Schiechterstellung dessen, der eine Ersatzfreiheitsstrafe verbüßt hat, dahin, daß damit auch eine der wesentlichen Rückfallvoraussetzungen mit Strafschärfungsfolge für den Wiederholungsfall verbunden wäre.

Der Täter, gegen den wegen geringerer Schuld lediglich eine Geldstrafe verhängt worden ist, die er durch Vollstreckung der Ersatzfreiheitsstrafe verbüßt hat, wäre auch gegenüber demjenigen benachteiligt, gegen den Freiheitsstrafe mit Strafaussetzung zur Bewährung festgesetzt werden mußte. Der Vollstreckung der Ersatzfreiheitsstrafe als regelmäßige Folge der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe braucht keineswegs ein Verhalten des Verurteilten zugrundezuliegen, das auch einen Widerruf einer Strafaussetzung zur Folge gehabt haben würde. Selbst wenn die Strafaussetzung mit der Auflage zur Zahlung eines Geldbetrages verbunden wird, die der Verurteilte dann nicht zahlt, wird sie nur dann widerrufen, wenn er dadurch "gröblich oder beharrlich" gegen diese Auflage verstößt, während von der Vollstreckung der Ersatzfreiheitsstrafe, wie ausgeführt, nur in seltenen Ausnahmefällen abgesehen werden kann.

Die - durch § 48 Abs. 3 Satz 2 StGB gestützte - Annahme des Bayerischen Obersten Landesgerichts (a.a.O. S. 1256/1257), Voraussetzung des Rückfalls sei, daß wenigstens eine der früheren Verurteilungen ein so erhebliches Gewicht gehabt habe, daß der Täter als Folge eines auf Freiheitsstrafe lautenden Urteils Freiheitsstrafe Ton mindestens drei Monaten verbüßen mußte, läßt sich nicht mit dem Oberlandesgericht Düsseldorf (UA S. 8/9), damit entkräften, daß nach § 47 Abs. 1 StGB durchaus auch Taten mit erheblichem Schuld- und Unrechtsgehalt und mit erheblichen Tatfolgen durch Verhängung von Geldstrafe geahndet werden können. Entscheidend ist allein, daß Taten mit geringem Schuld- und Unrechtsgehalt, die viel häufiger zu bloßer Geldstrafe führen, nicht genügen sollen. Wenn das vorlegende Oberlandesgericht dem Bayerischen Obersten Landesgericht entgegenhält (UA S. 10), das Gewicht der Vortaten und die Frage der hinreichenden Warnwirkung ihrer Ahndung seien nur im Zusammenhang mit den materiellen Rückfallvoraussetzungen zu prüfen, dann nimmt es damit das erst zu findende Beweisergebnis vorweg und benutzt es unzulässigerweise zur Beweisführung. Nach dem Aufbau des § 48 StGB sollen die materiellen Rückfallvoraussetzungen eben nicht genügen; vor seiner Anwendung sollen vielmehr bestimmte formelle Sperren überwunden werden müssen, um deren Verständnis es hier geht. Nach dem vom Senat gefundenen Ergebnis der Auslegung sollen mehrere Vortaten, die lediglich mit - unter Umständen geringfügigen - Geldstrafen geahndet werden mußten, als formelle Rückfallvoraussetzung nicht ausreichen.

Dieses Ergebnis ist auch deswegen rechtspolitisch vorzuziehen, weil es eine nach allgemeinen Strafzumessungsgesichtspunkten angezeigte Verhängung einer höheren Freiheitsstrafe auf der Grundlage des Normalstrafrahmens nicht ausschließt, während die Gegenauffassung der Gefahr nicht entrinnt, auch in Fällen, in denen dies von der Sache her nicht angezeigt ist, mindestens sechs Monate Freiheitsstrafe verhängen zu müssen.

Auch die Gesetzesmaterialien sprechen im Übrigen eher für als gegen die hier gefundene Auslegung. § 61 des Entwurfs 1962 sah als formelle Rückfallvoraussetzung vor, daß der Täter schon zweimal wegen nicht nur geringfügiger vorsätzlicher Straftaten verurteilt worden ist, und zwar jeweils zu einer Freiheitsstrafe von mindestens drei Monaten (vgl. auch die Begründung zu § 61, S. 183 des E 1962, der als Initiativgesetzentwurf - Bundestagsdrucks. V/32 - den Beratungen im Deutschen Bundestag zugrunde lag). § 61 in der Fassung der Formulierungshilfe des Bundesministeriums der Justiz vom 3. Oktober 1968, die der entscheidenden Beratung des Sonderausschusses zugrunde lag (Anlage 3 zu der 112. Sitzung des Ausschusses, Prot. V, 2198) sah in ihrer für die Beratung maßgebenden 1. Alternative ebenfalls Vorverurteilungen wegen vorsätzlicher Straftaten zu jeweils mindestens drei Monaten Freiheitsstrafe vor, sowie ganze oder teilweise Verbüßung, Strafaussetzung zur Bewährung oder Straferlaß. Nachdem im Ausschuß Bedenken angemeldet worden waren, ob eine gesetzliche Voraussetzung zweier Vorverurteilungen zu Freiheitsstrafe von mindestens drei Monaten in Anbetracht der Zurückdrängung der kurzen Freiheitsstrafe keine zu starke Einschränkung bedeute [Prot. V, 2189 (Sturm, Güde)], und nach einem Hinweis darauf, daß es sich bei den Vorverurteilungen ja nicht nur um solche zu kurzen Freiheitsstrafen, sondern auch zu längerzeitigen Freiheitsstrafen handeln könne (Horstkotte a.a.O.), wurde angeregt, zwei Verurteilungen wegen vorsätzlicher Straftaten zu fordern, von denen eine mindestens drei Monate Freiheitsstrafe betragen müsse [Prot. V, 2201 (Dreher)]. Im Anschluß daran wurde die der Sache nach später Gesetz gewordene Fassung beschlossen, die zweimalige Verurteilung wegen vorsätzlicher Straftat sowie Verbüßung von mindestens drei Monaten Freiheitsstrafe voraussetzt (a.a.O., S. 2202). Des weiteren wurde die als § 48 Abs. 3 StGB Gesetz gewordene Fassung beschlossen (a.a.O., S. 2203). Aus dieses Entstehungszusammenhang ergibt sich deutlich genug, daß der Ausschuß von Vorverurteilungen ausging, die zur Verbüßung von mindestens drei Monaten verhängter Freiheitsstrafe - nicht von ersatzweise an die Stelle verhängter Geldstrafe tretender Ersatzfreiheitsstrafe - geführt hat. Eine andere Auslegung des Willens dieses Ausschusses wäre nur dann möglich, wenn ausdrücklich erörtert worden wäre, daß an Stelle der vorher stets vorausgesetzten Vorverurteilung zu Freiheitsstrafe nunmehr ausschließliche Vorverurteilungen zu bloßer Geldstrafe genügen sollten. Für einen derart weittragenden Beurteilungswandel im Laufe der Beratung im Ausschuß liegt kein Anhalt vor.