Bundesgerichtshof
Urt. v. 20.09.1993, Az.: II ZR 151/92

Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I. Das Berufungsgericht hat der Zahlungsklage auf der Grundlage des § 32 b GmbHG stattgegeben. Zwar sei die Anfechtungsfrist des § 41 Abs. 1 KO bei Erhebung der Klage abgelaufen gewesen. Auf den in der genannten Bestimmung geregelten Erstattungsanspruch sei diese Frist jedoch nicht, auch nicht entsprechend anwendbar. Da die vom Beklagten und seiner Ehefrau zur Besicherung von Krediten der Gesellschaft gewährten Sicherheiten spätestens ab Herbst 1988 kapitalersetzenden Charakter gehabt hätten, sei der Erstattungsanspruch aus § 32 b GmbHG in Höhe der Befreiung, die der Beklagte durch die im Januar 1989 erfolgten Kreditrückzahlungen der Gesellschaft erlangt habe, begründet. Dies hält, wie die Revision mit Erfolg rügt, rechtlicher Prüfung nicht stand.

II. 1. Die Verurteilung des Beklagten aufgrund der §§ 172 a HGB, 32 b GmbHG kann keinen Bestand haben, weil, wie das Berufungsgericht in der Revisionsinstanz unangegriffen festgestellt hat, die in § 41 Abs. 1 Satz 1 KO vorgesehene einjährige Ausschlußfrist bei Erhebung der Klage bereits abgelaufen war. Entgegen der Rechtsansicht des Berufungsgerichts muß nicht nur der Anspruch des Konkursverwalters auf Erstattung eines im letzten Jahr vor der Konkurseröffnung zurückgezahlten eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehens (§ 32 a KO), sondern auch derjenige auf Erstattung des Wertes einer eigenkapitalersetzenden Sicherheit (§ 32 b GmbHG) innerhalb der kurzen einjährigen Anfechtungsfrist geltend gemacht werden (ganz überwiegende Meinung, vgl. Scholz/K. Schmidt, GmbHG 8. Aufl. §§ 32 a, 32 b Rdn. 153; ders. DB 1993, 1505 m.w.N.; Hachenburg/Ulmer, GmbHG 8. Aufl. §§ 32 a, 32 b Rdn. 153; Jaeger/Henckel, KO 9. Aufl. § 32 Rdn. 90; Kuhn/Uhlenbruck, KO 10. Aufl. § 32 a Rdn. 14, 16; a.A. Hess/Kropshofer, KO 4. Aufl. § 32 a KO Rdn. 18; zweifelnd von Gerkan, GmbHR 1986, 218, 223 f.).

2. Nach der in §§ 32 a, 32 b GmbHG getroffenen Regelung kann der Eigenkapitalersatz, also der Kredit, den der Gesellschafter seiner in der Krise befindlichen Gesellschaft anstelle der an sich gebotenen Zuführung von Eigenkapital gewährt, entweder unmittelbar in der Hingabe eines Gesellschafterdarlehens oder mittelbar in der Stellung einer Sicherheit für ein von der Gesellschaft aufgenommenes Fremddarlehen bestehen. Beide Formen der Fremdfinanzierung, zwischen denen der Gesellschafter in Ausübung seiner Finanzierungsfreiheit beliebig wählen kann, sind unter dem Blickpunkt der Erhaltung der Lebensfähigkeit der Gesellschaft wirtschaftlich austauschbar. Die an die Folgen eines vorzeitigen Abzugs der zugeführten Fremdmittel anknüpfende Verantwortung des Gesellschafters für die von ihm getroffene Finanzierungsentscheidung kann durch die Art dieser Wahl nicht berührt werden, weil sie bei beiden Fremdfinanzierungsformen die gleiche ist: Für die Verschlechterung der Befriedigungsaussichten der Gesellschaftsgläubiger macht es im Ergebnis keinen Unterschied, ob die Gesellschaft das ihr anstelle von Eigenkapital gewährte Darlehen an den Gesellschafter oder aber an einen außenstehenden Dritten zurückzahlt und damit zugleich den Gesellschafter von seiner Haftung mit der von ihm für dieses Darlehen gestellten Sicherheit befreit. Das daraus folgende Postulat, daß der Austauschbarkeit beider Fremdfinanzierungsformen und der Gleichheit ihrer Auswirkungen auf die Lage der Gesellschaftsgläubiger auch die gleiche Verantwortlichkeit des Gesellschafters für die Folgen seiner Finanzierungsentscheidung entsprechen muß, setzt das Gesetz außerhalb der hier zur Erörterung stehenden Frage in jeder Hinsicht durch parallele, einander inhaltlich entsprechende Regelungen konsequent um. Dem Ausschluß der Rückforderbarkeit des eigenkapitalersetzenden Darlehens im Konkurs der Gesellschaft, § 32 a Abs. 1 GmbHG, entspricht als parallele Vorschrift die Bestimmung des § 32 a Abs. 2 GmbHG. Das dort ausgesprochene Verbot richtet sich nicht gegen den Dritten, den keine Verantwortung für die ordnungsmäßige Finanzierung der Gesellschaft trifft, sondern gegen den Gesellschafter. Ziel dieses Verbots ist es, den mit seiner Sicherung haftenden Gesellschafter zum Primärschuldner zu machen (vgl. dazu auch Scholz/K. Schmidt aaO. §§ 32 a, 32 b Rdn. 149 i.V.m. Rdn. 125) und damit zugleich seinen Rückgriff auszuschließen. Im Ergebnis erzielt das Gesetz damit dieselbe Wirkung wie mit dem Verbot der Rückzahlung eines Gesellschafterdarlehens: Eine eigenkapitalersetzende mittelbare Zuwendung ihres Gesellschafters ist der Gesellschaft ebenso zu belassen wie eine unmittelbare. In einem ähnlichen Parallelverhältnis zueinander stehen ungeachtet ihrer Einordnung in verschiedene Gesetze die Vorschriften des § 32 a KO und des § 32 b GmbHG: Entzieht sich der Gesellschafter seiner Verantwortung für die ordnungsmäßige Finanzierung der Gesellschaft durch den Abzug der ihr zugeführten Fremdmittel im letzten Jahr vor Konkurseröffnung, so ist dieser Abfluß durch Rückführung des Eigenkapitalersatzes in das Gesellschaftsvermögen rückgängig zu machen, bei Rückzahlung eines Gesellschafterdarlehens durch Erstattung der Darlehensvaluta, bei Rückzahlung eines gesellschafterbesicherten Fremddarlehens durch Erstattung des Wertes oder Überlassung der an erster Stelle haftenden Sicherheit.

Angesichts der in diesen Vorschriften konsequent durchgeführten Absicht des Gesetzgebers, die wirtschaftlich gleichgelagerten Fälle der eigenkapitalersetzenden Darlehensgewährung und der Verschaffung eines Fremddarlehens durch Stellung einer eigenkapitalersetzenden Sicherheit auch inhaltlich strikt gleich zu regeln, erscheint es geboten, beide Fälle auch hinsichtlich der Befristung gleich zu behandeln. Dies gilt nicht nur aus rechtssystematischen, sondern vor allem auch aus Erwägungen materieller Gerechtigkeit. Es sind keine Gesichtspunkte ersichtlich, die es vertretbar erscheinen lassen könnten, den Gesellschafter für mittelbare eigenkapitalersetzende Zuwendungen länger und damit im Ergebnis potentiell strenger haften zu lassen als für unmittelbare. Insbesondere ist es (entgegen von Gerkan aaO.) nicht anzuerkennen, daß die erforderliche Sachaufklärung bei mittelbaren Zuwendungen eine erheblich längere Zeit beansprucht als bei unmittelbaren. Die Darlehensrückzahlung an einen Drittgläubiger ist aus den Büchern der Gesellschaft nicht schwerer festzustellen als diejenige an einen Gesellschafter-Gläubiger. Der zusätzliche Zeitaufwand für die Ermittlung, ob das zurückgewährte Fremddarlehen von dem Gesellschafter besichert war, kann, wenn dies nicht ohnehin aus den im Besitz des Konkursverwalters befindlichen Unterlagen über die Bedingungen der Darlehensgewährung hervorgeht, nicht als so erheblich anerkannt werden, daß er völlig unterschiedliche Fristenregelungen rechtfertigen könnte. Ebensowenig läßt sich eine unterschiedliche Behandlung der beiden wirtschaftlich austauschbaren Gestaltungsformen des Eigenkapitalersatzes allein auf den rein formalen Gesichtspunkt stützen, daß der eine Anspruch gesetzestechnisch als konkursrechtlicher (Anfechtungs-)Anspruch, der andere als gesellschaftsrechtlicher Anspruch ausgestaltet sei, zumal sich daraus bei der Geltendmachung des Anspruchs, die in beiden Fällen im Gesellschaftskonkurs dem Konkursverwalter obliegt, tatsächlich keine Unterschiede ergeben. Die Gesetzesmaterialien (vgl. dazu insbes. K. Schmidt, DB 1993, 1506) enthalten keine Anhaltspunkte, aus denen entnommen werden könnte, daß es in der Absicht des Gesetzgebers lag, beide Fälle unterschiedlich zu behandeln. Bei dieser Sachlage ist davon auszugehen, daß die unterschiedlichen Fristregelungen für mittelbare und unmittelbare Gesellschafterzuwendungen lediglich eine bei der Redaktion des Gesetzes unbeachtet gebliebene Folge der unterschiedlichen rechtstechnischen Ausgestaltung der in Frage stehenden Ansprüche sind, denen keine gesetzgeberischen Erwägungen inhaltlicher Art zugrunde liegen. Die dadurch entstandene Unstimmigkeit ist durch Anwendung der kurzen einjährigen Ausschlußfrist auch auf den Erstattungsanspruch nach § 32 b GmbHG zu beheben.

III. Das Berufungsurteil kann auch nicht mit einer anderen Begründung aufrechterhalten werden.

Zwar stünden der auch nach Verfristung der Ansprüche aus §§ 32 a, 32 b GmbHG möglich bleibenden (unstreitig, vgl. nur Scholz/K. Schmidt aaO. §§ 32 a, 32 b Rdn. 143 a.E. und Jaeger/Henkel aaO. § 32 a Rdn. 90) Inanspruchnahme des Beklagten nach den sogenannten Rechtsprechungsregeln (§§ 30, 31 GmbHG in entsprechender Anwendung) entgegen den Rügen der Revision weder fehlende Feststellungen des Berufungsgerichts zur Kenntnis des Beklagten von der eigenkapitalersetzenden Funktion seiner Sicherheiten noch die angeblich im Innenverhältnis bestehende Alleinberechtigung der Ehefrau des Beklagten an den verpfändeten Wertpapieren entgegen. Wie das Berufungsgericht ausdrücklich feststellt, ergibt sich die Kenntnis des Beklagten und seiner Ehefrau von der Krise der Gemeinschuldnerin und demgemäß ihr Bewußtsein von der eigenkapitalersetzenden Funktion ihrer Sicherheiten aus ihren eigenen Erklärungen im Konkursverfahren. Davon abgesehen ist nach der ständigen Rechtsprechung des Senats, soweit es auf subjektive Tatbestandserfordernisse überhaupt ankommt, jedenfalls davon auszugehen, daß dem Gesellschafter, zumal wenn er wie der Beklagte zugleich Geschäftsführer seiner Gesellschaft war, die wirtschaftlichen Umstände, welche die Umqualifizierung seiner Hilfe in Eigenkapitalersatz begründen, zumindest bekannt sein konnten und mußten (vgl. statt aller Sen.Urt. v. 9. März 1992 - II ZR 168/91, WM 1992, 816 = ZIP 1992, 616 m.w.N.). Es wäre mithin Sache des Beklagten gewesen vorzutragen, warum er meint, ausnahmsweise keine Kenntnismöglichkeit von der wirtschaftlichen Lage seiner Gesellschaft gehabt zu haben.

Die Berücksichtigung des anderen Einwands der Revision, die von dem Beklagten und seiner Ehefrau gemeinsam gestellte Sicherheit in Gestalt der Verpfändung des Wertpapierdepots müsse, soweit dieses verwertet werde, im Innenverhältnis zu seiner Ehefrau von ihm allein aufgebracht werden, könnte allenfalls zur Folge haben, daß der Beklagte auch im Außenverhältnis zu der Gesellschaft allein als Sicherungsgeber zu behandeln wäre. In diesem Fall beliefe sich bei einer ursprünglichen Gesellschaftsschuld von 348.688,73 DM die Verhaftung der dem Beklagten zuzurechnenden kapitalersetzenden Sicherheiten auf (200.000,-- DM plus 100.000,-- DM) 300.000,-- DM und nach Rückzahlung von 244.575,71 DM durch die Gesellschaft zuletzt (nach einigen späteren Erhöhungen) auf 133.542,13 DM. In Höhe der Differenz zwischen ursprünglicher (300.000,-- DM) und jetziger (133.542,13 DM) Haftung, d.h. in Höhe von 166.457,87 DM, wäre der Beklagte mithin durch die Rückzahlung der Gesellschaft entlastet worden. Bei Zugrundelegung einer anderen Berechnungsart wäre infolge des Vorgehens der Gläubigerbank, sich für ihre verbliebene Forderung von 133.542,13 DM mit 90.000,-- DM aus ihrem Pfandrecht und mit 43.542,13 DM aus der Bürgschaft des Beklagten zu befriedigen, das verpfändete Depot in Höhe von 110.000,-- DM und die Bürgschaft in Höhe von (100.000,-- DM minus 43.542,13 DM) 56.457,87 DM frei geworden, was wiederum zu einer Gesamtentlastung von 166.457,87 DM führen würde. Mithin belastet es den Beklagten nicht, daß ihn das Berufungsgericht in seiner Hilfsbegründung entsprechend dem im Außenverhältnis vorliegenden Verpfändungstatbestand nur mit der Hälfte des Wertes der verpfändeten Papiere als Geber einer eigenkapitalersetzenden Sicherheit angesehen hat.

Der Senat ist jedoch an einer eigenen Beurteilung der möglichen Begründetheit der auch auf einen Verstoß gegen die Rechtsprechungsregeln zum Eigenkapitalersatz gestützten Klage dadurch gehindert, daß die Sache insoweit nicht zur Entscheidung reif ist. Bei Anwendung dieser auf eine entsprechende Anwendung der §§ 30, 31 GmbHG gegründeten Regeln unterliegen die Leistungen des Gesellschafters an die KG nur insoweit einer Bindung als Eigenkapitalersatz, als ihre Rückgewähr zugleich zu Lasten des Stammkapitals der Komplementär-GmbH geht oder deren Überschuldung vertieft (st. Rspr., vgl. u.a. BGHZ 60, 324 [BGH 29.03.1973 - II ZR 25/70];  67, 171;  95, 188, 191;  aus dem Schrifttum siehe statt aller Scholz/K. Schmidt aaO. §§ 32 a, 32 b Rdn. 165). Diese Voraussetzung ist im Hinblick auf die persönliche Haftung der Komplementär-GmbH für die Verbindlichkeiten der KG vor allem dann erfüllt, wenn diese überschuldet ist und die GmbH keine über ihr Stammkapital hinausgehenden Vermögenswerte, mit denen sie diese Haftung abfangen kann, besitzt. Das Berufungsgericht hat jedoch aufgrund seines abweichenden Rechtsstandpunkts in der Verfristungsfrage den Eigenkapitalersatzcharakter der von dem Beklagten gestellten Sicherheit allein auf die im Herbst 1988 eingetretene Kreditunwürdigkeit der KG gestützt und infolgedessen Feststellungen weder zu einer Überschuldung der KG und zu deren etwaiger Höhe noch zu deren Auswirkungen auf den Erhalt des Stammkapitals der Komplementär-GmbH während des Zeitraums der Rückführung des Darlehens im Januar 1989 getroffen.

IV. Bei dieser Sachlage ist der Rechtsstreit unter Aufhebung des angefochtenen Urteils an die Vorinstanz zurückzuverweisen, damit das Berufungsgericht den Prozeßstoff unter diesem Gesichtspunkt mit den Parteien erörtern und erforderlichenfalls nach weiterer Sachaufklärung die bisher fehlenden Feststellungen nachholen kann. Das Berufungsgericht erhält dadurch zugleich Gelegenheit, sich, soweit noch erforderlich, mit den Angriffen auseinanderzusetzen, welche die Revision gegen seine Feststellung einer Kreditunwürdigkeit der KG für die Zeit ab 1988 und das ihr zugrundeliegende Verfahren erhoben hat. Erforderlichenfalls wird es auch etwaige Ansprüche aus § 130 a Abs. 3 HGB, § 43 Abs. 2 GmbHG sowie aus § 172 Abs. 4 HGB zu prüfen haben, auf welche die Klage ebenfalls gestützt worden war, deren Berechtigung das Berufungsgericht aber bisher im Hinblick auf die von ihm angenommene Begründetheit der Klage aus §§ 172 a HGB, 32 b GmbHG dahingestellt gelassen hat.