Bundesgerichtshof
Urt. v. 22.06.1995, Az.: I ZR 153/93
„Frischkäsezubereitung“

I. Die Beklagte betreibt bundesweit Lebensmittelmärkte. Zu ihrem Sortiment zählt auch das von der Firma G. D. hergestellte Produkt "O.". Dabei handelt es sich um eine Frischkäsezubereitung der 1/4-Fettstufe, der als weitere Zutaten Joghurterzeugnis aus entrahmter Milch, Fruchtzubereitung mit natürlichen und naturidentischen Aromastoffen, Zucker und Molkeneiweiß beigefügt sind. Die Beklagte bot dieses Erzeugnis in einem ihrer Märkte in K. im Juni 1992 in von der Herstellerin vorgegebenen 400 g-Bechern an, ohne zugleich den kg-Preis oder den 100 g-Preis zu nennen.

Der Kläger, ein Verband im Sinne des § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG, dem Mitglieder aus allen Bereichen des Einzelhandels, des Handwerks und der Industrie angehören, hat das Angebot dieser Becher ohne Grundpreisangabe als einen Verstoß gegen die Fertigpackungsverordnung und damit gegen § 1 UWG beanstandet. Er hat weiter geltend gemacht, die Packung suggeriere einen im Vergleich zu 500 g-Bechern, wie sie häufig in diesem Bereich angeboten würden, günstigeren Preis. Der Kläger hat von der Beklagten verlangt, es zu unterlassen, eine Frischkäsezubereitung in Bechern mit einem Füllgewicht von 400 g Letztverbrauchern unter Preisangabe anzubieten, ohne dabei den Grundpreis zu nennen.

Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie hat sich darauf berufen, das beworbene Erzeugnis sei als Frischkäse im Sinne der Ziffer 10.9 der Anlage 3 zu § 15 Abs. 1 FertigPackV anzusehen und dürfe deshalb in 400 g-Bechern ohne Grundpreisangabe angeboten werden. Da auch andere Wettbewerber keine Grundpreisangaben vornähmen, erziele sie diesen gegenüber auch keinen Wettbewerbsvorsprung. Die Verbraucher hätten angesichts der Vielzahl der Produkte in diesem Bereich, die in unterschiedlichen Packungsgrößen angeboten würden, keine feste Vorstellung bezüglich des sich aus den Packungsgrößen ergebenden Inhalts.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. In der Revisionsinstanz, in die die Sache auf (Sprung-)Revision der Beklagten gelangt ist, haben die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt. Grund für die Erledigungserklärung bildete die Tatsache, daß - ungeachtet des Streits der Parteien über die Rechtslage bis zum Ende des Jahres 1994 - für die Zeit ab 1. Januar 1995 für Produkte i.S. des Gliederungspunkts 10.9 der Anlage 3 zu § 15 FertigPackV Nennfüllmengen von 400 g nicht mehr zulässig sind, was die Parteien übereinstimmend auch für die hier in Rede stehende Frischkäsezubereitung vorausgesetzt haben und die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 23. Februar 1995 zu der Erklärung veranlaßt hat, daß sie sich nicht berühme, seit dem 1. Januar 1995 Behältnisse mit Nennfüllmengen von 400 g - wie mit der Klage angegriffen - vertreiben zu dürfen.

II. Die Kosten des Rechtsstreits waren gegeneinander aufzuheben, weil auf der Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen nicht entschieden werden kann, ob die Beklagte das Produkt "O." in der Zeit vor dem 1. Januar 1995 hatte anbieten dürfen, und weil es deshalb der Billigkeit entspricht, die Kosten des Rechtsstreits zu teilen (§ 91 a ZPO).

1. Der Kläger ist als Verband im Sinne des § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG zur Klage befugt, weil, wie auch die Revision der Beklagten nicht in Abrede stellt, ihm zahlreiche Einzelhandelsunternehmen angehören, die den Handel mit Lebensmitteln, darunter auch Frischkäse, betreiben und der auch über eine zureichende Ausstattung zur Verfolgung von Wettbewerbsverstößen verfügt.

Auch die weitere (materielle) Voraussetzung des § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG n.F., daß die angegriffene Maßnahme geeignet ist, den Wettbewerb wesentlich zu beeinträchtigen, ist erfüllt. Ein Verstoß gegen die Fertigpackungsverordnung würde die Interessen der Verbraucher und der Mitbewerber, worauf bei der Beurteilung der Spürbarkeit der Wettbewerbsbeeinträchtigung maßgeblich mitabzustellen ist (vgl. BGH, Urt. v. 29.9.1994 - I ZR 138/92, GRUR 1995, 122 [BGH 29.09.1994 - I ZR 138/92] = WRP 1995, 104 - Laienwerbung für Augenoptiker), ausreichend nachhaltig berühren. Entgegen dem Sinn und Zweck der Vorschriften der Fertigpackungsverordnung wird den Verbrauchern die Möglichkeit des Preisvergleichs mit abgepackten Erzeugnissen ähnlicher Art, die Grundpreisangaben enthalten, nicht unerheblich erschwert (vgl. BGH, Urt. v. 21.5.1992 - I ZR 9/91, GRUR 1993, 62, 63 = WRP 1992, 693 - Kilopreise III; Urt. v. 21.5.1992 - I ZR 141/90, GRUR 1992, 856 = WRP 1992, 695 - Kilopreise IV). Darüber hinaus liegt die Gefahr nahe, daß auch Mitbewerber zum Zwecke der Förderung ihres Absatzes dazu übergehen könnten, ihr Angebot nicht mehr nach den Vorschriften der Fertigpackungsverordnung zu gestalten.

2. Das Landgericht hat die Auffassung vertreten, das von der Beklagten angebotene Produkt unterfalle als Frischkäsezubereitung nicht der Vorschrift der Ziffer 10.9 der Anlage 3 zu § 15 FertigPackV, so daß die Beklagte, weil auch die Voraussetzungen sonstiger Ausnahmevorschriften nicht gegeben seien, nach § 12 FertigPackV zur Angabe des Grundpreises auf den den Letztverbrauchern angebotenen Verpackungen verpflichtet sei (ebenso KG GRUR 1994, 128; OLG Köln, GRUR 1994, 129 [OLG Köln 26.02.1993 - 6 U 162/92]; LG Berlin, Urt. v. 24.11.1993 - 94 O 91/93; KG, Urt. v. 7.4.1995 - 5 U 8375/93). Dem kann auf der Grundlage der vom Landgericht getroffenen Feststellungen nicht beigetreten werden.

a) Das Landgericht hat sein Auslegungsergebnis durch einen Rückgriff auf die Käseverordnung gewonnen. Das steht mit der Rechtslage nicht in Einklang. Die Vorschriften der Fertigpackungsverordnung und ihrer Anlagen enthalten keine hier einschlägige Bezugnahme auf die Vorschriften der Käseverordnung. Auch nach dem Zweck der Vorschriften der Verordnungen ist ein Rückgriff auf die Käseverordnung zur Auslegung des Begriffs "Käsezubereitung" nicht gerechtfertigt. Die Fertigpackungsverordnung wurde am 18. Dezember 1981 (BGBl. I S. 1585) neu gefaßt. Dies beruhte auf der Umsetzung der Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften vom 15. Januar 1980 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die zulässigen Reihen von Nennfüllmengen und Nennvolumen von Behältnissen für bestimmte Erzeugnisse in Fertigpackungen (Reihenrichtlinie, 80/232/EWG, ABl. Nr. 51/1 v. 25.2.1980). Nach der Amtlichen Begründung zu § 15 FertigPackV - damals § 11 - (abgedruckt bei Holthöfer/Nüse/Franck, Lebensmittelrecht, Bd. II S. 18) sollten durch die Reihenrichtlinie, die in die Fertigpackungsverordnung übernommen wurde, für eine größere Anzahl von Erzeugnissen gemeinschaftliche Größenwerte festgelegt werden, die es der Wirtschaft ermöglichen, einheitliche Packungsgrößen für den gesamten gemeinsamen Markt herzustellen. Die Käseverordnung bezweckt dagegen (Holthöfer/Nüse/Franck, Lebensmittelrecht, Bd. II, Vorbem. I zur KäseVO) neben einer lebensmittelrechtlichen Zielsetzung - Schutz der Verbraucherschaft vor Gesundheitsgefährdung und wirtschaftlicher Benachteiligung durch nicht einwandfrei beschaffene oder bezeichnete Erzeugnisse - auch die Steigerung der Erzeugung, der Güte und des Absatzes. Schon nach diesen unterschiedlichen Zwecken der Verordnungen, mögen auch beide Regelungen Verbraucherinteressen entsprechen, liegt es fern, die Begriffsbestimmung der Käseverordnung zur Auslegung des Begriffs Frischkäse in der Fertigpackungsverordnung heranzuziehen.

b) Zur Bestimmung des Begriffs des Frischkäses in Ziffer 10.9 der Anlage 3 FertigPackV ist es dagegen bereits nach dem Wortlaut der Vorschrift geboten, auf den Gemeinsamen Zolltarif (GZT) abzustellen. Die Vorschrift lautet:

Frischkäse, ausgenommen "petits suisses" und Käse gleicher Aufmachung (GZT: ex 0404 E Ic/HS Unterposition 0406.10).

Die Abkürzung "GZT" verweist dabei auf den Gemeinsamen Zolltarif, der in die Reihenrichtlinie 80/232/EWG (s.o. Ziff. 2 a) mit deren Warenkatalog inkorporiert ist. Was diesem zuzuordnen ist, ist an Hand des sog. Harmonisierten Systems (VO EWG 2658/87 v. 23.7.1987) zu ermitteln (vgl. Kareseit, RIW 1995, 207). Maßgebend insoweit sind Produktbezeichnung, Produktbeschreibung und Warenart. Da die Produktbezeichnung "Frischkäsezubereitung" im Harmonisierten System nicht genannt ist, bedarf es der Einreihung des Produkts an Hand der Produktbeschreibung, der Warenart und ggf. sonstiger Umstände. Dabei ist vorliegend zu berücksichtigen, daß das Produkt, das die Beklagte vertreibt, ein Mischprodukt ist, das nach dem Stoff oder Bestandteil eingereiht werden muß, der ihm seinen wesentlichen Charakter verleiht (sofern dieser Stoff oder Bestandteil überhaupt ermittelt werden kann). Welcher Stoff oder Bestandteil dem Erzeugnis "O." den wesentlichen Charakter verleiht, hat das Landgericht nicht erörtert, da es zur Auslegung des Begriffs Frischkäse von der Käseverordnung ausgegangen ist. Es fehlt deshalb an Feststellungen zu den für die Einreihung maßgeblichen Voraussetzungen, so daß ungeklärt ist, ob das Produkt "O." dem Frischkäsebegriff der Fertigpackungsverordnung (§ 15 i.V.m. Anlage 3 Ziff. 10.9) unterfallen kann.

Demgemäß hatten die bislang getroffenen Feststellungen und das unstreitige Parteivorbringen dem Senat keinen ausreichenden Anhalt für eine abschließende Einreihung des Produkts "O." geben können.

III. Danach war es angemessen, die Kosten des Rechtsstreits gegeneinander aufzuheben (§ 91 a ZPO).