Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 27.11.1984, Az.: BVerwG 1 WB 61/84

I

1.

Der ... 1953 geborene Antragsteller ist am 1. Oktober 1972 als Soldat auf Zeit in die Bundeswehr eingetreten. Seine Dienstzeit ist zuletzt auf 13 Jahre festgesetzt worden. Mit Wirkung vom 1. April 1975 wurde er zum Leutnant, am 30. Januar 1979 zum Oberleutnant ernannt. Vom 27. September 1974 bis zum 30. September 1978 studierte er an der Hochschule der Bundeswehr (HSBw) M... zunächst Luft- und Raumfahrttechnik, dann Elektrotechnik; in letzterem Studiengang bestand er die Diplomhauptprüfung am 20. April 1979 mit dem Gesamturteil "befriedigend". Vom 2. Mai 1979 bis zum 18. September 1979 gehörte er der 2./Flugabwehrraketenbataillon (FlaRakBtl) 32 in B... als Offizierschüler, vom 19. September 1979 bis zum 9. Dezember 1980 der II./Raketenschule der Luftwaffe USA in F... B... als Schüler, vom 10. Dezember 1980 bis zum 31. Januar 1983 der 4./FlaRakBtl 35 in D... als FlaRakOffz (FeuerleitOffz) an; seit dem 1. Februar 1983 ist er beim Stab/FlaRakBtl 22 in B... als FlaRakOffz und ABC/SeOffz eingesetzt.

Der Antragsteller wurde am 2. Dezember 1981 mit "6 D", am 28. Januar 1983 mit "5 D" beurteilt; der höhere Vorgesetzte wertete den Maßstab des Beurteilenden jeweils mit "C". In einer Gegenvorstellung zur Beurteilung vom 2. Dezember 1981 legte der Antragsteller dar, in welchen Merkmalen er sich unterbewertet oder widersprüchlich beurteilt erachte; es möge sein, daß seine Tatkraft unter den extremen Belastungen von täglich fast zwölf Stunden Dienst kurzzeitig gelitten habe, was sich aber auf seine soldatische Einstellung in keinem Fall ausgewirkt habe.

Am Lehrgang 'Air Defense Missile Staff Officer' nahm der Antragsteller 1979 mit der Abschlußnote "sehr gut", am ABC/Se-Lehrgang im Februar 1983 mit der Abschlußnote "gut" teil.

2.

Mit Schreiben vom 30. November 1983 bat der Antragsteller den Bundesminister der Verteidigung (BMVg) unter Bezugnahme auf Nr. 108 der ZDv 20/6, bei seinem Disziplinarvorgesetzten eine Sonderbeurteilung anzufordern. Zur Begründung trug er vor: Er halte seinen früheren Disziplinarvorgesetzten, der seine beiden letzten Beurteilungen erstellt habe, nach wie vor für befangen; seine jetzige Verwendung unterscheide sich erheblich von seiner früheren; obwohl sie - bis zu seinem voraussichtlichen Ausscheiden am 30. September 1985 - länger als seine frühere Verwendung dauere, habe er für sie lediglich eine Beurteilung zu erwarten gegenüber den beiden Beurteilungen während seiner vorausgegangenen kürzeren Verwendung; dieses vergangenheitsbezogene, negative Bild gelte es für eine Bewerbung im öffentlichen Dienst oder in der freien Wirtschaft zu relativieren und zu objektivieren.

Das Gesuch des Antragstellers wurde von den Kommandeuren des FlaRakBtl 22 und des FlaRakRgt 2 unter dem 13. bzw. dem 16. Dezember 1983 unterstützt, wobei es in ersterer Stellungnahme heißt:

"In seiner derzeitigen Tätigkeit als ABC/SeOffz konnte sich P. schnell finden und bei Überprüfungen überzeugende Ergebnisse vorweisen. Seine Eignung und Leistung würde von mir z. Zt. mit '4 C' bewertet."

Mit Bescheid vom 27. Dezember 1983, ausgehändigt am 16. Januar 1984, lehnte der BMVg - P IV 6 - das Gesuch ab, da eine dienstliche Notwendigkeit zur Erstellung einer Sonderbeurteilung nicht bestehe und die hierfür geltenden Voraussetzungen der ZDv 20/6 nicht vorlägen.

3.

a)

Der Antragsteller begehrt hiergegen in einem Schreiben vom 19. Januar 1984, bei seinem Disziplinarvorgesetzten eingegangen am Tag darauf, die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate -. Er trägt vor: Wesentliche neue Erkenntnisse für eine Sonderbeurteilung hätten sich bei ihm insofern ergeben, als die Bewertung seiner Leistung eklatant von seinen beiden letzten, von einem befangenen Vorgesetzten erstellten Beurteilungen absteche. Er habe seinerzeit auf diese Befangenheit unter anderem in einer Gegenvorstellung zur Beurteilung hingewiesen, was jedoch nicht beachtet worden sei; viele Vorgesetzte brächten den von den Hochschulen in die Truppe kommenden jungen Offizieren erhebliche Vorbehalte hinsichtlich ihres Leistungsvermögens und ihrer Vorbildung entgegen, was sich bei ihm in den Erwartungen, Anforderungen und in der Beurteilung niedergeschlagen habe. Ein objektives, umfassendes Bild seiner tatsächlichen Leistung müsse jetzt deshalb gegeben werden, weil er sich 1985 nach seinem Ausscheiden aus der Bundeswehr auf dem freien Markt bewerben müsse und seine bisherige Beurteilung eine weitere Beförderung im Sinne von Nr. 108 Buchst. a Abs. 3, 3. Abs., 2. Strichaufzählung der ZDv 20/6 nicht zulasse. Die Versagung einer Sonderbeurteilung verstoße deshalb gegen § 10 Abs. 3 SG und gegen seinen Anspruch auf gerechte, den Gleichheitssatz beachtende Behandlung. Die zitierte Bestimmung der ZDv 20/6 mit ihrer Beschränkung auf die Wertungen 8 und 9, E und F berücksichtige nicht, daß die schlechtesten Wertungsnoten praktisch nur in extremen Ausnahmefällen gegeben würden und daß bei Offizieren, die ein Studium absolviert hätten, ein Ausrutscher oder auch ein Fehler der personalführenden oder der aufnehmenden Dienststelle bei der Einschätzung der mitgebrachten Eignungsvoraussetzungen genüge, um die normale Laufbahnentwicklung zunichte zu machen. Der Verlust der Möglichkeit der Beförderung zum Hauptmann bringe ihn um die Chance, das bei seiner Einstellung in Aussicht gestellte normale Laufbahnziel "Hauptmann" zu erreichen und verringere damit auch seine Übergangsgebührnisse und seine Aussichten für die Übernahme in einen Zivilberuf.

b)

Der BMVg begehrt die Zurückweisung des Antrags als unbegründet. Nach seiner Auffassung liegen bei dem Antragsteller keine neuen wesentlichen Erkenntnisse im Sinne der zitierten Bestimmung der ZDv 20/6 vor, mit deren Mitteilung nicht bis zur nächsten planmäßigen Beurteilung gewartet werden solle. Bedenken gegen seine letzten Beurteilungen wegen Befangenheit seines Disziplinarvorgesetzten hätte der Antragsteller durch Beschwerde gegen die Beurteilungen selbst erheben müssen.

4.

Hinsichtlich der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Schriftsätze der Beteiligten und die dem Gericht vorliegenden Akten verwiesen.

II

1.

Der Antragsteller hat in seinem Gesuch vom 30. November 1983 von vorneherein den BMVg "um die Anforderung einer Sonderbeurteilung (gem. ZDv 20/6, Ziff 108 (3))" bei seinem derzeitigen Disziplinarvorgesetzten gebeten. Nach der Ablehnung dieses Gesuchs durch den Bescheid des BMVg vom 27. Dezember 1983 hat er die Entscheidung des Senats über diesen ablehnenden Bescheid beantragt. Daraus ist der Antrag zu entnehmen, den BMVg zu verpflichten, bei seinem derzeitigen Disziplinarvorgesetzten eine Sonderbeurteilung anzufordern.

Dieser Antrag ist zulässig (§ 17 Abs. 1 Satz 1 WBO i.V.m. § 21 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 WBO, § 10 Abs. 3 und § 59 Abs. 1 SG).

2.

Der Antrag ist aber unbegründet.

a)

Die ZDv 20/6 gibt dem Antragsteller gegen den BMVg keinen Anspruch, bei seinem Disziplinarvorgesetzten eine Sonderbeurteilung anzufordern.

Nr. 108 der ZDv 20/6 regelt verschiedene Fälle der Vorlage von Sonderbeurteilungen durch die zuständigen Vorgesetzten (Buchst. a) und legt insoweit eindeutig fest, daß die Vorlage aus anderen Anlässen unzulässig sei und zur Aufhebung und Vernichtung einer gleichwohl vorgelegten Sonderbeurteilung führen müsse (Buchst. c; vgl. BVerwG NZWehrr 1982, 66). Die Anforderung einer Sonderbeurteilung durch die zuständige personalbearbeitende Stelle (oder durch den hauptamtlichen Richter eines Wehrdienstgerichts oder durch den Wehrdisziplinaranwalt) behandelt die ZDv 20/6 nur im Zusammenhang mit einem schwebenden Verfahren (Buchst. a Abs. 1; Nr. 145 Buchst. a) und mit einem Vorschlag des nächsten Disziplinarvorgesetzten auf Ablösung eines Soldaten wegen mangelnder Eignung oder Leistung (Nr. 109 Buchst. a Satz 6), also mit Sachlagen, die hier nicht gegeben sind. Haben sich hingegen seit der letzten Beurteilung in wesentlichen Punkten sonstwie neue Erkenntnisse ergeben, mit deren Mitteilung nicht bis zur nächsten planmäßigen Beurteilung gewartet werden soll, so führt entweder, nämlich bei negativen Erkenntnissen, der Vorgesetzte die Entscheidung der personalbearbeitenden Stelle herbei oder erstellt, bei positiven Erkenntnissen, die Sonderbeurteilung selbst und ohne vorangehende Entscheidung der personalbearbeitenden Stelle unter Beachtung der Vorschriften der Nr. 108 Buchst. a Abs. 3.

Glaubt ein Soldat danach, einen Anspruch auf eine Sonderbeurteilung zu haben, so hat er sich demzufolge grundsätzlich an den für deren Erstellung zuständigen Disziplinarvorgesetzten zu wenden, wobei hier offenbleiben kann, ob die Bestimmung dem Soldaten überhaupt einen nach der Wehrbeschwerdeordnung verfolgbaren Anspruch auf eine Sonderbeurteilung einräumen will. Im vorliegenden Fall wäre also der Kommandeur des FlaRakBtl 22, der den "Wunsch" des Antragstellers unterstützte, selbst für die Erstellung einer Sonderbeurteilung zuständig gewesen, wenn er die rechtlichen und tatsächlichen Voraussetzungen der Nr. 108 der ZDv 20/6 für gegeben erachtete, andernfalls für die Ablehnung eines solchen Antrags. Gegen den BMVg jedoch steht dem Soldaten nach der ZDv 20/6 kein Anspruch zu, beim Disziplinarvorgesetzten eine Sonderbeurteilung anzufordern: Für die Erhebung eines Anspruchs auf Sonderbeurteilung ist allenfalls der hierfür zuständige Vorgesetzte passiv legitimiert. Diese sachgerechte Regelung ist auch rechtlich unbedenklich.

b)

Es kann aber davon ausgegangen werden, daß dem Antragsteller und seinem Disziplinarvorgesetzten das Fehlen der für die Erteilung einer Sonderbeurteilung bestehenden formellen Voraussetzungen klar war und daß sich der Antragsteller deshalb unmittelbar an den BMVg gewendet hat, weil er diese Voraussetzungen für zu eng hält und glaubt, auf Grund seiner besonderen Umstände abweichend von der ZDv 20/6 Anspruch auf eine Sonderbeurteilung im Wege einer Ausnahmeregelung zu haben. Auch auf diesem Wege kann er sein Ziel aber nicht erreichen.

Es liegt im Ermessen des BMVg, wieweit er den Rahmen für die Erteilung von Sonderbeurteilungen spannt und ob er im Einzelfall eine Sonderbeurteilung anfordern will. Dieses Ermessen müßte auf Null reduziert sein, um den BMVg gerichtlich zu einer Ausweitung des Rahmens oder zur Anforderung im Einzelfall verpflichten zu können. Das ist nicht der Fall. Insbesondere ist es nicht ermessensfehlerhaft, daß der BMVg die Möglichkeiten, Sonderbeurteilungen zu erteilen, grundsätzlich stark beschränkt hat und auch im konkreten Fall die Anforderung einer solchen ablehnt. Es liegt nämlich gerade im Interesse einer gerechten Personalpolitik, die Grundlagen für die Förderung der Soldaten innerhalb der Teilstreitkräfte, Dienstgradgruppen und Tätigkeitsbereiche möglichst gleichmäßig zu gestalten. Jede Sonderbeurteilung steht diesem Bestreben entgegen. Unter dem Gebot des Gleichheitssatzes des Art. 3 Satz 1 GG und des § 3 SG bedarf daher umgekehrt die Zulassung von Sonderbeurteilungen der Rechtfertigung durch den Nachweis besonderer Gegebenheiten, welche die Vorlage bzw. Anforderung einer solchen gebieten. Die Beschränkung der Sonderbeurteilung bei neuen positiven Erkenntnissen auf den Fall, daß "die bisherige Beurteilung eine Beförderung nicht zuließ (Anlage 11: Wertung 8 und 9; Anlage 12: Wertung E und F)" ist sonach rechtlich nicht zu beanstanden (ZDv 20/6 Nr. 108 Buchst. a Abs. 3 Satz 3). Auch die vom Antragsteller vorgetragenen weiteren Argumente lassen diese Beschränkung nicht als zu eng erscheinen.

Die planmäßigen Beurteilungen der Offiziere der Bundeswehr werden regelmäßig jeweils zu bestimmten Zeitpunkten nach Ablauf bestimmter Zeiträume erstellt (vgl. Nrn. 104 und 106 der ZDv 20/6) und decken diese somit gleichmäßig ab. Der Umstand, daß je nach dem Datum des Ausscheidens eines Offiziers aus der Bundeswehr überschießende Zeiträume (unter zwei Jahren) entstehen können, für die keine gesonderte Beurteilung mehr vorliegt, und daß auf diese Weise für einen kürzeren Zeitraum der Zugehörigkeit zu einer Einheit zwei Beurteilungen anfallen können, für den längeren am Ende der Dienstzeit dagegen nur eine - etwa der Antragsteller wurde während der 26 Monate seiner Zugehörigkeit zur 4./FlaRakBtl 35 zweimal beurteilt, während der 32 Monate seiner Zugehörigkeit zu Stab/FlaRakBtl 22 wird nur eine Beurteilung anfallen - zwingt nicht zur Ermöglichung einer weiteren Beurteilung.

Der Antragsteller führt für seinen Anspruch im konkreten Fall ins Feld, daß er bei Erteilung einer weiteren Beurteilung noch zum Hauptmann befördert werden könnte. Ob dem so ist, kann offenbleiben. Die Regelung der ZDv 20/6 wird nämlich durch die Nichtberücksichtigung der Möglichkeit, daß sich durch eine weitere Beurteilung ausscheidender Offiziere die Voraussetzungen für ihre Beförderung ändern - übrigens auch verschlechtern - können, nicht rechtswidrig. Denn obgleich die Beurteilungen die bedeutsamste Grundlage nicht nur für die Auswahl und Verwendung, sondern auch für die Beförderung der Soldaten sind (Nr. 101 Satz 1 aaO), so sind sie doch nicht auf den Zweck gerichtet und auszurichten, Beförderungen zu ermöglichen, sondern orientieren sich am Interesse der Bundeswehr, die Soldaten möglichst ihrer dienstlichen Eignung, Befähigung und Leistung entsprechend einzusetzen (vgl. Nr. 101 Satz 2 aaO).

Die Fürsorgepflicht des Vorgesetzten (§ 10 Abs. 3 SG) zwingt auch insofern nicht zu einem anderen Ergebnis, als ausscheidende Offiziere bei günstigerem Beurteilungsbild und eventuell höherem Dienstgrad bessere Chancen beim Übertritt in das Zivilleben hätten. Dem berechtigten Interesse des Soldaten, bei seinem Ausscheiden seine Führung, Tätigkeit und Leistung in der Bundeswehr bestätigt zu erhalten, wird nämlich durch seinen Anspruch auf Erteilung eines entsprechenden Dienstzeugnisses Rechnung getragen, das gerade auch darüber auf Antrag Auskunft zu geben hat (§ 32 Abs. 1 Satz 2 SG i.V.m. Nr. 129 und Anlage 2/1 der ZDv 20/6). Nach der zitierten Anlage ist dabei auf die Leistungen in der letzten Dienststellung des Soldaten abzustellen, so daß es insoweit im Falle des Antragstellers auf die zurückliegenden Beurteilungen "6 D" und "5 D" nicht ankommt.

Besonderheiten der beiden zurückliegenden Beurteilungen des Antragstellers wie die behauptete Befangenheit seines damaligen Vorgesetzten können für die hier zu entscheidende Frage schon deshalb keine Rolle spielen, weil diese Beurteilungen mangels Einlegung eines Rechtsbehelfs (vgl. Nrn. 138 und 168 der ZDv 20/6) rechtsbeständig sind.

3.

Der Antrag ist daher als unbegründet zurückzuweisen.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, da der Senat die hierfür bestehenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 (i.V.m. § 21 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1) WBO nicht für gegeben erachtet.