I.

Für die Beurteilung der Patentfähigkeit des Streitpatents ist im Berufungsverfahren, da der oben angeführte Beschränkungsbeschluß des Deutschen Patentamts vom 4. November 1955 gemäß §36 a PatG auf den Beginn des Laufs des Patents zurückwirkt, von dem durch diesen Beschluß neu gefaßten Inhalt der Patentansprüche und der Beschreibung auszugehen. Danach betrifft das Streitpatent eine Vorrichtung zum Aufhängen von Hohlgefäßen, z.B. von Milchkannen und Milcheimern mit nach unten und zur Wand gerichteten Haken und einer darunter angebrachten Stützfläche für das Gefäß. Der Erfinder geht davon aus, daß derartige Aufhängevorrichtungen, bei denen der Haken den einwärts gerichteten Wulstrand des Bodenringes untergreift und der Umfang des Gefäßes oder des Bodenringes sich gegen zwei Punkte der Stützfläche anlegt, bekannt seien. Diese Haltevorrichtungen weisen aber nach Auffassung des Erfinders infolge ungünstiger Formgebung die Nachteile auf, daß sie weder leicht noch sicher, auch an unebener Wandfläche, befestigt werden können, daß Schmutzecken mit Bakterienherden nicht vermieden werden können und daß eine billige Herstellung solcher Haltevorrichtungen als Massenartikel nicht möglich ist.

Der Erfinder hat sich die Aufgabe gestellt, die vorerwähnten Nachteile der bekannten Haltevorrichtungen zu beseitigen. Zur Losung dieser Aufgabe schlägt er als Haltevorrichtung ein einstückiges Gußstück mit zwei beiderseits des Hakens als Verstärkung und zur Befestigung an der Wand angeordnete Lappen mit zwei Bolzenlöchern sowie mit darunter vorgesehener Stützfläche in Form einer in waagerechter Richtung konkav gekrümmten Sattelfläche vor, die einen größeren Krümmungsradius als die kleinsten aufzuhängenden Kannen haben. Die äußere Begrenzung der Stützfläche in senkrechter Richtung mit der inneren Begrenzung des Hakens soll eine S-förmig geschwungene Linie bilden, so daß die Vorrichtung eine abgerundete Form aufweist, welche Schmutzecken vermeidet, die das Entstehen von Bakterien begünstigen. Die Rückseite der Stützfläche soll als ein nach der Wand zu verbreiteter Stützfuß ausgebildet sein.

Das Streitpatent hat nach dieser Aufgabenstellung im Hauptanspruch eine Haltevorrichtung zum Gegenstande, die der umgekehrten Aufhängung einer Milchkanne mittels drei Stützpunkten dient. Ihre zu einer ineinandergreifenden Kombination zusammengefaßten kennzeichnenden Merkmale sind folgende:

1. 1)

   einstückiges Gußstück möglichst kleinen Ausmaßes,

2. 2)

   zwei beiderseits des nach unten und zur Wand gerichteten Hakens als Verstärkung und zur Befestigung an der Wand angeordnete Lappen mit zwei Bolzenlöchern,

3. 3)

   Stützfläche unter dem Haken, gebildet in Form einer in waagerechter Richtung konkaven Sattelfläche mit kleinerem Krümmungsradius als die kleinste aufzuhängende Kanne,

4. 4)

   äußere Begrenzung der Stützfläche in senkrechter Richtung mit der inneren Begrenzung des Hakens zeigt abgerundete S-förmig geschwungene Linie.

In Anspruch 2 wird als weiteres Merkmal angegeben, daß die Rückseite der Stützfläche als ein nach der Wand zu sich verbreitender Stützfuß ausgebildet sein soll.

Nach den Darlegungen des gerichtlichen Sachverständigen, denen der Senat gefolgt ist, wird der technische Erfolg, den das Streitpatent verspricht, mit seinen Mitteln zwar nicht voll, aber doch in einem praktisch ins Gewicht fallenden Maße erreicht. Nachteilig wirkt sich die vom Streitpatent vorgeschlagene Befestigungsart des Halters in vertikaler Richtung bei einer konvex gestalteten Wandfläche aus. In diesem Falle ist eine sichere und feste Anbringung des Halters an der Wand nicht gewährleistet, weil der Fuß des Halters nicht an der Wand anliegt, also nicht zum Tragen kommt. Dadurch wird die Gefahr erhöht, daß sich der Halter im Gebrauch lockert. Eine solche Lockerung kann nicht nur auf Grund der Beanspruchung eintreten, die sich aus der ruhenden Last der daran hängenden Kanne ergibt, sondern auch durch Stoßen mit dem Fußreifen der Kanne gegen die Innenseite des Hakens, wenn die Richtung des Stoßes oberhalb des Angriffpunktes der Befestigungsschrauben wirkt. Diese erhöhte Lockerungsgefahr des Halters kann jedoch dadurch abgestellt werden, daß der Luftspalt zwischen Wand und Stützfuß durch eine Beilage ausgefüllt wird, was ohne besondere Schwierigkeiten geschehen kann. Die Seitenfestigkeit der Kanne im Halter wird jedenfalls beim Streitpatent durch die sattelförmige Ausbildung der unteren Stützfläche des Halters gewährleistet. Nachteilig wirken sich auch die scharfen Randflächen des Hakens und der Stützflächen des Halters aus, die das vorgelegte Modell nach dem Streitpatent aufweist, während die Patentbeschreibung dazu nichts sagt, weil sie zu einer Beschädigung des Zinnbelags der Kanne mit Roststellenbildung führen können. Auch dieser Nachteil läßt sich jedoch ohne große Mühewaltung beseitigen. Das Wasser fließt bei der Form des Halters nach dem Streitpatent gut ab, so daß Schmutzecken, die die Gefahr von Bakterienherden mit sich bringen, vermieden werden. Ebenso ermöglicht die Form und Größe des Halters nach dem Streitpatent eine Herstellung von billigen Haltevorrichtungen als Massenartikel. Nach alledem ist die technische Leistungsfähigkeit des Streitpatents noch zu bejahen.

II.

Der Halter des Streitpatents ist mit Gegenständen älterer Patente nicht wesensgleich:

1)

Auf das entgegengehaltene, nicht veröffentlichte Deutsche Patent Nr. 821 009 aus August 1950, gegen das der Beklagte Nichtigkeitsklage erhoben hatte, hat der Patentinhaber die Klägerin, unstreitig verzichtet. Nach dem übereinstimmenden Vorbringen der Parteien in der Verhandlung ist diese Nichtigkeitsklage nicht fortgeführt worden. Der Senat muß daher diesen Sachverhalt zu Grunde legen und kann davon abweichende, nach der Schlußverhandlung erfolgte Erklärungen einer Partei nicht mehr berücksichtigen. Dieses am 18. August 1950 angemeldete Patent hat der Nichtigkeitssenat als Vorveröffentlichung im Hinblick auf die erfolgte Bekanntmachung der Patentanmeldung gewertet. Dies steht im Widerspruch mit der inzwischen ergangenen Senatsentscheidung vom 8. Juli 1955 (BGHZ 16, 81 f [BGH 18.12.1954 - II ZR 76/54]), wonach vor dem 7. August 1953 erfolgte Pantentanmeldungen als Vorveröffentlichungen nicht entgegengehalten werden können.

Das Deutsche Patent Nr. 821 009 kann daher nur unter dem Gesichtspunkt der Identität (§13 Abs. 1 Nr. 2 PatG) als Angriffsmittel herangezogen werden. Insoweit sind nach allgemeiner Rechtsauffassung auch Patente zu berücksichtigen, die durch Verzicht erloschen sind (RGZ 123, 113; Krauße-Katluhn-Lindenmaier PatG 4. Aufl. §13 Anm. 4 mit weiteren Nachweisen).

Für die Identitätsprüfung gemäß §4 Abs. 2 PatG kann hier dahingestellt bleiben, ob auch ein über den Gegenstand hinausgehender Schutzumfang (allgemeiner Erfindungsgedanke) des älteren Patents zu berücksichtigen ist, worüber im Schrifttum die Meinung auseinandergeht (vgl. Krauße-Katluhn-Lindenmaier a.a.O. §4 Anm. 7; MittBl 1956, 12; Tetzner, PatG 2. Aufl. S. 181 f); denn ein allgemeiner Erfindungsgedanke des genannten Vorpatents, der die Wesensgleichheit begründen könnte, ist nicht ersichtlich und nicht behauptet. Zum Gegenstande des älteren Patents sind aber nach ständiger Rechtsprechung (BGH in GRUR 1955, 244 [246]) in jedem Falle die technischen und die glatten patentrechtlichen Gleichwerte zu rechnen. Von dieser Betrachtungsweise aus ist die Frage zu prüfen.

Das Deutsche Patent 821 009 stellt einen Milchkannenhalter unter Schutz, der sich dadurch kennzeichnet, daß er aus zwei an einer senkrechten Wandung angeordneten, in waagerechter Richtung in Abstand voneinander liegenden vorspringenden Anschlägen und einer hakenförmigen Nase besteht, deren Unterkante oberhalb der Anschläge endet und deren innere Hakenkante gegenüber den freien Enden der Anschläge zur Wandung hin versetzt liegt. Wie sich aus dem Ausführungsbeispiel in Verbindung mit der Beschreibung ergibt, hängt auch bei diesem Patent die Milchkanne mit geringer Neigung zur Senkrechten im Kannenhalter und stützt sich mit der Innenseite des unteren Kannenringes gegen das Ende des Hakens und mit der Außenseite gegen zwei symmetrisch zum Haken und waagerecht unter diesem in Abstand voneinander liegenden Punkten ab. Es ist also bei diesem Patent wie auch beim Streitpatent eine Dreipunkteabstützung zwischen Halter und Kanne gegeben. Desgleichen ist der Halter dieses Vorpatents einteilig. Eine besondere Lehre, ihn klein und für die Massenanfertigung geeignet zu halten, ist nicht gegeben. Über die Art seiner Herstellung sagt die Beschreibung ebenfalls nichts. Der Fachmann wird aber, wie der Sachverständige überzeugend dargelegt hat, aus der Patentschrift entnehmen, daß die Herstellung des Halters auch durch Gießen erfolgen kann. Es fehlt bei dem Gegenstande nach diesem Vorpatent die im Streitpatent vorgesehene S-förmige geschwungene Linie des Halters, die Schmutzecken vermeiden soll. Ebenso enthält das Vorpatent keine Anweisung für eine konkavsattelförmig ausgebildete untere Stützfläche mit einem bestimmten Radius, wie sie im Streitpatent offenbart ist. Die beiden Anschläge des Halters des Vorpatents, die nach der Beschreibung und Zeichnung (Fig 3) als Abschnitte eines Kreisumfanges gebildet sind, der dem Umfang, einer aufzuhängenden Kanne entspricht, wirken allerdings ähnlich wie die konkav ausgebildete Sattelfläche des des Streitpatents. Ein Unterschied der Halter besteht endlich in der Zahl und Anordnung der Befestigungsmittel. Das Streitpatent sieht nur zwei Befestigungen, Schrauben, in den beiderseits des Hakens angebrachten sogenannten Lappen vor, während das Patent 821 009 eine dreifache Befestigung, eine oberhalb des Hakens und zwei über den sogenannten Anschlägen, vorschlägt. Nach alledem kann das Vorpatent mit der Merkmalskombination des Streitpatents nicht als wesensgleich angesehen werden.

2)

Das nicht vorveröffentlichte, deutsche Vorpatent Nr. 847 957 aus dem Dezember 1948 ist, nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien in der Verhandlung, rechtskräftig vernichtet worden. Das hat zur Folge, daß es als älteres Recht nicht in Betracht kommen kann. Da das Nichtigkeitsurteil rückwirkende Kraft besitzt, besteht das für nichtig erklärte Patent von Anfang an nur als Scheinrecht. Es kann daher dem jüngeren Patent nicht mit der Begründung entgegengehalten werden, daß sein Gegenstand schon früher patentiert worden sei (RGZ 123, 113 [115]).

III.

Neuheitsschädliche Vorveröffentlichungen stehen dem angegriffenen Patent ebenfalls nicht entgegen.

a)

Die Deutsche Patentschrift Nr. 653 134 aus Januar 1936 bezieht sich auf ein Abtropf- und Transportgerät für Kannen o.dgl. mit Einrichtungen zum Festhalten der nach unten weisenden Kannen und vorzugsweise mit einer Transporteinrichtung z.B. einer endlosen Förderkette. Die kennzeichnenden Merkmale dieses Geräts sind nach seinem Hauptanspruch, daß das Fußende der Kanne durch eine Greifer- oder Aufhängeeinrichtung an solchen gegenüberliegenden Flächen erfaßt wird, daß die Kannen nach ihrem Eindringen in die Greifereinrichtung infolge ihres Eigengewichtes gegenüber den an diesen Flächen anliegenden Flächen der Greifereinrichtung verkantet und dazwischen festgeklemmt werden. Diese Haltevorrichtung beruht nach den Ausführungen des Sachverständigen, denen sich der Senat angeschlossen hat, auch auf dem Prinzip der Dreipunkteabstützung. Sie ist jedoch in umgekehrter Weise angeordnet als beim Streitpatent. Beim Patent Nr. 653 134 berührt, wie sich aus Abbildung 3 ergibt, der nicht abgerundete Haken mit seinen schräg abwärts verlaufenden Innenkanten den Wulst des Fußreifens der Kanne an zwei Punkten, während die ebenfalls nicht abgerundete Stützleiste mit der Kanne nur in einem Punkte in Berührung kommt. Es fehlt somit an der konkaven Sattelfläche der unteren Stützfläche, wie sie das Streitpatent vorschlägt. Eine anbringbare Haltevorrichtung für Milchkannen ist nicht offenbart. Außerdem fehlt es an den wesentlichen Merkmalen der Einstückigkeit und der S-förmigkeit der Haltevorrichtung, wie sie im Streitpatent vorgesehen sind.

b)

Die dänische Patentschrift Nr. 68 302 aus Dezember 1948 und die damit übereinstimmende schweizerische Patentschrift 262 548 aus dem Jahre 1949, mit Priorität in Schweden vom 29. Januar 1944, zeigen Kannenhaltervorrichtungen, die aus einer Grundplatte bestehen, auf der oben ein Haken und darunter eine Stützfläche angebracht sind. Die Entgegenhaltungen beruhen nach den Ausführungsbeispielen zwar auf dem Prinzip der Zweipunkteabstützung. In der Beschreibung der schweizerischen Patentschrift (S. 2 Z. 23 f) ist aber gesagt, daß der Vorsprung 4 (untere Auflagefläche) auch durch zwei seitlich im Abstand voneinander angeordnete Vorsprünge ersetzt sein könne. Damit ist auch eine Dreipunktabstützung offenbart. Ein besonderer Hinweis auf die Einstückigkeit und die Klein der Haltevorrichtungen fehlt. Es kann aber, worin dem Sachverständigen beizutreten ist, angenommen werden, daß die Haltevorrichtung einstückig sein soll. Die Befestigung soll am oberen Ende der Grundplatte aus zwei nebeneinanderliegenden Schrauben bestehen. Diese stellen wegen ihrer höheren Lage an sich eine günstigere Befestigungsart dar als die im Streitpatent vorgeschlagene Befestigung des Halters. Es fehlt endlich an den Merkmalen der S-Form und der konkav ausgebildeten Sattelfläche als unterer Stützfläche. Diese beiden Patentschriften kommen daher als neuheitsschädlich nicht in Betracht. Das Streitpatent ist ihnen in Bezug auf die Befestigung des Halters an der Wand unterlegen, in Bezug auf die übrige Formgebung überlegen.

c)

Die dänische Patentschrift Nr. 71 960 aus Dezember 1950 betrifft eine ganz andere Art von Kannenaufhängevorrichtungen. Sie legt, wie Fig 3 ergibt, entgegen der Anweisung des Streitpatents Wert auf eine Vierpunktaufhängung. Schon deswegen scheidet sie als neuheitsschädlich aus.

d)

Das offenkundig vorbenutzte Modell "G.", das im wesentlichen dem vernichteten Deutschen Patent Nr. 847 957 entspricht, zeigt in Form und Größe wesentliche Übereinstimmung mit dem Halter des Streitpatents. Es ist einstückig, klein, S-förmig und aus Gußstahl hergestellt. Verschieden ist die Art der Befestigung des Halters. Es ist eine Einlochbefestigung mittels einer hoch über dem Haken liegenden Schraube vorgesehen. Das hat zwar den Nachteil, daß der Halter seitlich etwas schaukeln kann. Andererseits wird dadurch, wie der Sachverständige dargelegt hat, eine bessere Befestigung des Halters an der Wand erreicht, da die Schraube über dem Halterhaken angebracht ist und dieses Modell unten nach der Wand zu einen besonders günstig ausgebildeten Stützfuß aufweist, der im Streitpatent nicht vorgesehen ist. Verschieden ist auch die Abstützung der Kanne. Sie ist bei der Entgegenhaltung nur in zwei Punkten abgestützt, weil bei ihr die untere Stützfläche, im Gegensatz zum Streitpatent, konvex ausgebildet ist. Auch die Innenfläche des Hakens ist konvex ausgebildet. Deswegen ist die Aufhängung der Kanne bei diesem Halter schlechter als beim Streitpatent. Das Modell Gerdan kann daher als neuheitsschädlich nicht angesehen werden. Insgesamt kommt diese Entgegenhaltung dem Streitpatent gleich, was die Form als kleines, einstückiges, S-förmiges, zur billigen Massenherstellung geeignetes Gußstück angeht. Das Streitpatent ist ihm unterlegen in Bezug auf die Befestigung des Halters, überlegen in Bezug auf die Befestigung der Kanne.

e)

Ähnliches gilt für den ebenfalls unstreitig offenkundig vorbenutzten Gegenstand nach der Zeichnung C 584. Sie bezieht sich auf einen aus einem einstückigen Gußstück bestehenden Halter, der aber wesentlich größer ist als der des Streitpatents. Dieses Modell weist eine Dreipunkteabstützung auf. Als untere Stützpunkte dienen zwei aus der Grundplatte herausragende Abstützkanten, die in Schrägstellung nach der Haltermitte zu verlaufen und leicht konkav gebogen sind. Es fehlt somit bei diesem Modell an dem Merkmal der sattelförmigen unteren Stützfläche für die Kanne. Auch die S-Form ist bei dem Halter nach diesem Modell nicht vorhanden. Die Befestigungsart erinnert an die des Halters des Streitpatents, stimmt aber nicht mit ihr überein. Die Aufhängung des Halters ist hier besser als die des Streitpatents, da der Halter nach dieser Zeichnung an der Wandstützfläche bei den Befestigungspunkten wie beim Gerdan Modell besondere Erhebungen aufweist. Die Überlegenheit des Streitpatents besteht im Wesentlichen in der kleineren, S-förmigen Gestalt seines Halters. Die Lagerung der Kanne ist bei ihm mindestens nicht wesentlich besser als bei der Entgegenhaltung, seine Befestigung des Halters an der Wand schlechter.

IV.

Nach dem vorstehend erörterten Stand der Technik ist die Vereinigung der Kombinationsmerkmale des Streitpatents als neu anzusehen. Dagegen läßt sich eine eindeutige technische Überlegenheit des Streitpatentes gegenüber den hauptsächlichen Entgegenhaltungen - der dänischen Patentschrift Nr. 68 302, der schweizerischen Patentschrift 262 548 und den beiden offenkundigen Vorbenutzungen - nicht feststellen. Teilweisen Vorteilen, die das Streitpatent gegenüber diesen Entgegenhaltungen bringt, stehen jeweils teilweise Nachteile gegenüber.

Jedenfalls aber kann die Leistung des Streitpatents nicht mehr als erfinderisch gegenüber der Gesamtheit des Standes der Technik angesehen werden. Das Streitpatent ist ein Konstruktionspatent, das die seit langem vorbekannte Grundform der Aufhängevorrichtung für Hohlgefäße in einzelnen ineinandergreifenden Beziehungen durch günstigere Formgebung der Teile zu verbessern strebt. Die einzelnen Merkmale seiner Kombination waren teils als einzelne, teils in Unterkombinationen ebenfalls schon bekannt. Ihre Zusammenfügung zu einer neuen Gesamtkombination stellt nur eine andere Variation dieser Merkmale dar, die überdies keine eindeutige und entschiedene Überlegenheit gegenüber dem Stande der Technik aufweist. Unter diesen Umständen kann dem Streitpatent eine ausreichende Erfindungshöhe nicht zugebilligt werden.

Endlich kann der im Ausführungsbeispiel des Streitpatents vorgesehenen Unterbrechung der Wandstützfläche des Halters, wodurch der Halter auch an der der Wand zugekehrten Seite S-Form erlangt, auch im Zusammenhang mit den in Anspruch 1 enthaltenen Kombinationsmerkmalen eine patentsbegründende, erfinderische Bedeutung nicht beigemessen werden. Diese Unterbrechung der Platte des Halters bringt zwar einen geringeren Materialverbrauch mit sich. Dem kommt jedoch keine entscheidende Bedeutung zu. Durch diese Form des Halters wird jedenfalls an der schlechten Aufhängung des Halters des Streitpatents an der Wand nichts geändert. Der Anregung des Beklagten, das Streitpatent evt. in der Form aufrecht zu erhalten, daß diese Unterbrechung der Wandstützfläche des Halters, die dessen S-Form auch nach der Wand zur Folge hat, als weiteres Merkmal in den kennzeichnenden Teil des Hauptanspruchs aufgenommen werde, kann daher nicht entsprochen werden.

Nach alledem konnte das Streitpatent, auch in geänderter Form, nicht aufrecht erhalten bleiben.

Die Berufung des Beklagten war somit mit der Kostenfolge aus §§40, 42 PatG zurückzuweisen.