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Bundesgerichtshof
Urt. v. 12.12.1978, Az.: KZR 8/73

Beschränkung des Klagerechts als rechtsfähiger Verband zur Förderung gewerblicher Interessen auf Ansprüche nach dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) und dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB); Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes durch Gemeinschaftsverlagsverträge ; Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung oder sachlich nicht gerechtfertigte unterschiedliche Behandlungen der Musikverlage ; Unzulässiges neues Vorbringen in der Revisionsinstanz

Bibliographie

Gericht
BGH
Datum
12.12.1978
Aktenzeichen
KZR 8/73
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 1978, 13795
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
[keine Angabe]

Verfahrensgang

vorgehend
OLG Düsseldorf - 03.07.1973

In dem Rechtsstreitverfahren
hat der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs
auf die mündliche Verhandlung vom 12. Dezember 1978
durch
den Präsidenten des Bundesgerichtshofes Professor Dr. Pfeiffer,
den Vorsitzenden Richter Dr. Frhr. v. Gamm und
die Richter Offterdinger, Dr. Kellermann und Dr. Hesse
für Recht erkannt:

Tenor:

Die Revision gegen das Urteil des Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 3. Juli 1973 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.

Tatbestand

1

Die Klägerin, eine Verwertungsgesellschaft (nach dem Gesetz über die Wahrnehmung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten vom 9. September 1965), nimmt die gewerblichen Interessen von Musikautoren und -verlegern in der Bundesrepublik Deutschland und in Berlin (West) wahr. Die Beklagte zu 1, eine Gesellschaft luxemburgischen Rechts, betreibt den Sender Radio L., dessen Ausgaben mit Hilfe von Einnahmen aus Werbesendungen bestritten werden. Die Sendungen werden auch in das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland ausgestrahlt. Es werden täglich - fast 20 Stunden lang - Musikstücke gesendet, zwischen denen Werbesendungen untergebracht sind. Zu etwas mehr als 80 % werden diese Musikstücke von den Sprechern der Beklagten zu 1 ausgewählt; der Rest besteht aus Musikstücken, die auf Grund besonderer Vereinbarungen zu Werbezwecken gesendet werden; dadurch sollen diese Musikstücke bei der Hörerschaft eingeführt und ihre weitere Verbreitung gefördert werden. Der Erwerb von Sendezeit ist dabei auf zwei Wegen möglich: Die Musikverleger erwerben die entsprechende Sendezeit für das fragliche Musikstück; der Preis beträgt im allgemeinen 150,- DM für eine Sendung; je nach Bestellung wird das Musikstück in einem bestimmten Zeitraum 18- oder 36 mal gesendet. Stattdessen können die Musikverleger über Musikstücke Gemeinschaftsverlagsverträge abschließen, und zwar mit der Beklagten zu 2 - deren Gesellschaftsanteile sich zu 95 % bei der Beklagten zu 1 und zu 5 % bei deren Generalsekretär befinden - oder mit der Beklagten zu 3 - deren Gesellschaftsanteile sich je zur Hälfte bei dem Generalsekretär der Beklagten zu 1 und bei der Edition Intro Gebr. M. KG befinden. Nach diesen Gemeinschaftsverlagsverträgen werden die Einnahmen aus der Nutzung der Aufführungsrechte und der mechanischen Rechte je zur Hälfte zwischen dem betreffenden Musikverleger und der Beklagten zu 2 bzw. zu 3 geteilt; die Länge der Vertragsdauer ist unterschiedlich geregelt; ebenso, ob nur die Einnahmen aus der Verwertung in bestimmten Ländern oder aus der Weltverwertung geteilt werden. Kommt es zu einem solchen Gemeinschaftsverlagsvertrag, verpflichtet sich die Beklagte zu 1 mündlich, das Musikstück in einem bestimmten Zeitraum je nach Vereinbarung 18- oder 36 mal zu senden; die Zahl der Sendungen hängt dabei von der Vertragsdauer und dem räumlichen Vertragsbereich ab; für die Sendung der Musikstücke ist vom Musikverleger kein besonderes Entgelt zu bezahlen.

2

Die Klägerin hält diese Gemeinschaftsverlagsverträge für wettbewerbswidrig; sie sieht darin ferner eine unzulässige Beschränkung und Verfälschung des Wettbewerbs; nach ihrer Meinung nutzen die Beklagten außerdem die marktbeherrschende Stellung der Beklagten zu 1 mißbräuchlich aus.

3

Die Klägerin hat hierzu im einzelnen vorgetragen:

4

Ein Zugang zu der besonders intensiven und wirksamen Rundfunkwerbung für Musikverlagserzeugnisse bestehe allein über die Gemeinschaftsverlagsverträge. Die an sich noch gebotene Möglichkeit eines Kaufs von Sendezeit für ein Musikstück gegen ein festes Entgelt scheide praktisch aus, weil die Musikverleger hierzu regelmäßig nicht bereit oder finanziell nicht in der Lage seien. Beteilige sich aber ein Musikverleger an einem solchen Gemeinschaftsverlagsvertrag, um überhaupt in den Genuß der Rundfunkwerbung für sein Musikstück zu kommen, so werde er durch den Vertrag in seiner wettbewerblichen Handlungsfähigkeit beschränkt, da er die Rechte an dem Musiktitel einbringen und den Beklagten zu 2 und 3 Gewinnanteile abführen müsse; ihm werde die Möglichkeit genommen, ein gewinnbringendes Verlegen des Musiktitels zu erreichen; das liege ausschließlich in den Händen der Beklagten. Durch den Abschluß von Gemeinschaftsverlagsverträgen würden ferner die Musikverleger, die sich zu einem solchen Einbringen ihres Titels in einen Gemeinschaftsverlag mit den Beklagten zu 2 und 3 nicht entschließen könnten, entscheidend im Wettbewerb behindert; sie seien von der - für den Erfolg von Musikstücken wesentlichen - Werbemöglichkeit über Sendungen durch Radio L. praktisch völlig ausgeschlossen; durch eine eigene bessere Leistung könnten sie diesen Wettbewerbsnachteil nicht ausgleichen. Dadurch werde der Wettbewerb verfälscht. Darin, daß statt der Zahlung eines Entgelts für die Inanspruchnahme von Sendezeit der Abschluß eines Gemeinschaftsverlagsvertrages verlangt werde, liege auch ein unzulässiges, den Wettbewerb verfälschendes Koppelungsgeschäft. Der Abschluß von Gemeinschaftsverlagsverträgen sei ein von den Beklagten gezielt verwendetes Mittel, um durch die Verbindung von Sende- und Verlagstätigkeit in den Markt der Musikverlage einzudringen. Dies geschehe unter Ausnutzung der Monopolstellung der Beklagten zu 1. Diese schließe dadurch, daß sie die Musikstücke, über welche ein Gemeinschaftsverlagsvertrag geschlossen worden sei, bevorzugt sende, andere Stück von der Sendung aus. Damit werde die Chancengleichheit aller Musikverleger und Autoren verletzt und der Wettbewerb verfälscht. Der Mißbrauch der Marktmacht durch die Beklagte zu 1 liege ferner darin, daß die Musikverleger zum Abschluß eines Gemeinschaftsverlagsvertrages gezwungen würden, ohne daß die Beklagte zu 1 eigene verlegerische Leistungen erbringe; ihr einschlägiger Kostenaufwand sei ganz gering; dagegen seien die auf die Beklagten zu 2 und 3 zu übertragenden Nutzungsanteile übermäßig hoch. Schließlich würden auch die Musikverleger bei Abschluß der Gemeinschaftsverlagsverträge zur Verletzung ihrer - den Beklagten bekannten - satzungsmäßigen und vertraglichen Verpflichtungen gegenüber der Klägerin, die Häufigkeit der Aufführung ihrer Musikwerke nicht durch Gewährung finanzieller Vergünstigungen an Dritte zu beeinflussen, verleitet.

5

Die Klägerin hat zuletzt beantragt,

6

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen,

es zu unterlassen, mit Musikverlegern mit Sitz in der Bundesrepublik Deutschland einschließlich Berlin-West Gemeinschaftsverlagsverträge abzuschließen und/oder mit solchen Gemeinschaftsverlage zu gründen oder abschließen oder gründen zu lassen, nach deren Zweck oder Wirkung die in Gemeinschaftsverlag genommenen Musikwerke im deutschen Programm der Beklagten zu 1 bevorzugt gesendet werden sollen;

7

hilfsweise,

dies zu unterlassen, sofern dies gegen eine Beteiligung an den Gemeinschaftsverlags einnahmen erfolgen soll;

8

äußerst hilfsweise,

dies zu unterlassen, sofern dies gegen eine Beteiligung von 50 % an dem Originalverlagsanteil der Aufführungs- und mechanischen Rechte erfolgen soll.

9

Die Beklagten stellen einen Wettbewerbsverstoß sowie das Vorliegen von Wettbewerbsbeschränkungen und den Mißbrauch einer marktbeherrschenden Stellung in Abrede. Der Gemeinschaftsverlagsvertrag sei, so haben sie ausgeführt, ein normaler Austauschvertrag, auf Grund dessen die Beklagten als Entgelt für die Sendung keinen festen Betrag, sondern die Aussicht auf künftige Beteiligung an den Nutzungserträgen des Musikstücks erhielten. Wer keinen Gemeinschaftsverlagsvertrag abschließen wolle, sei nicht gehindert, Sendezeit bei der Beklagten zu 1 gegen Zahlung des Tarifpreises zu kaufen. Kein Musikverleger, der einen Gemeinschaftsverlagsvertrag abgeschlosse habe, sei verpflichtet, seine Musikstücke nur über die Be klagte zu 1 ausstrahlen zu lassen; eine anderweitige Ausstrahlung sei ihm unbenommen. Die in Gemeinschaftsverlag enommenen Musikstücke würden auch nicht gegenübe anderen Musikstücken bevorzugt gesendet; das Bereitstelle zahlenmäßig und zeitlich festgelegter Sendezeiten sei keine Bevorzugung. Die Musikverleger seien auch in ihrer Entscheidungsfreiheit für künftige Verträge nicht beschränkt, da der einzelne Gemeinschaftsverlagsvertrag jeweils nur über ein bestimmtes Musikstück oder über mehrere bestimmte Musikstücke geschlossen werde. Ein Zwang zum Abschluß eines Gemeinschaftsverlagsvertrages über ein ganzes Musikprogramm bestehe nicht. Eine Drittwirkung trete durch die Gemeinschaftsverlagsverträge nur insofern ein, als andere Verleger die Sendezeiten, die aufgrund von Gemeinschaftsverlagsverträgen bereits belegt seien, nicht mehr kaufen könnten. Das sei aber bei jedem Verkauf so und daher unerheblich. Eine marktbeherrschende Stellung besitze die Beklagte zu 1 nicht. Ihre Preise für den Erwerb von Sendezeiten für die Musikstückwerbung lägen weit unter den sonstigen Preisen für ihre Werbesendungen und auch nicht über den Einnahmen für die zu Tarifpreisen verkauften Sendezeiten.

10

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen (vgl. AWD 1973, 37); die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihre Unterlassungsansprüche weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

11

Der erkennende Senat hatte zunächst wegen eines von der Kommission der Europäischen Gemeinschaften gegen die Beklagten eingeleiteten Verfahrens die Verhandlung des vorliegenden Rechtsstreits ausgesetzt, diesen Aussetzungsbeschluß jedoch aufgehoben, nachdem die Kommission von der Fortführung des von ihr eingeleiteten Verfahrens abgesehen hat.

Entscheidungsgründe

12

I.

Das Berufungsgericht hat seine internationale Zuständigkeit gegenüber den in Luxemburg ansässigen Beklagten zu 1 und 2 daraus hergeleitet, daß die beanstandeten Gemeinschaftsverlagsverträge zum Teil nach Vorverhandlungen im Inland unter Mitwirkung der Beklagten zu 1 am Sitz der beteiligten inländischen Musikverleger abgeschlossen worden seien. Seine sachliche Zuständigkeit für die auf Vorschriften des GWB, des UWG sowie auf §§ 826, 823 Abs. 1 BGB und Art. 85, 86 EWGV gestützte Klage hat das Berufungsgericht auf §§ 87 ff., 92 GWB in Verbindung mit der auf Grund § 98 GWB erlassenen Landesverordnung von Nordrhein-Westfalen vom 7. Januar 1958 (GVBl. NRW 1958 S. 17), in der Fassung der VO vom 1. März 1966 (GVBl. NRW 1966 S. 76) gegründet. Insoweit erhebt die Revision keine Rügen; ein Rechtsfehler ist auch nicht erkennbar.

13

II.

Nach Auffassung des Berufungsgerichts fehlt dem zweiten Hilfsantrag das erforderliche Rechtsschutzinteresse, da dessen Gegenstand bereits vom ersten Hilfsantrag miterfaßt werde; letzterer sei nämlich so zu verstehen, daß er sich auf Gemeinschaftsverlagsverträge mit einer Beteiligung bis zu 50 % einschließlich beziehe. Das Berufungsgericht hat ferner Bedenken gegen die seiner Meinung nach unzureichende Konkretisierung des Antrags - im Hinblick auf die dort angeführte "bevorzugte Sendung" - zum Ausdruck gebracht, ohne jedoch hierüber abschließend zu entscheiden, da die Klage auch mit entsprechend geänderten Anträgen nicht durchdringen könne. Dem ist auch für die Revisionsinstanz beizutreten.

14

III.

Auf die Bestimmungen der §§ 823, 826 BGB kann die Klägerin ihre geltend gemachten Ansprüche nicht stützen, da sie ihre Klageberechtigung allein aus §§ 13 Abs. 1 UWG, 35 Abs. 2 GWB herleitet. Das ihr als rechtsfähiger Verband zur Förderung gewerblicher Interessen danach zugebilligte eigene Klagerecht beschränkt sich auf Ansprüche, die in dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb und in dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen ihre Grundlage finden (vgl. BGHZ 41, 314, 318 - Lavamat). Ob der Klägerin ein eigenes Klagerecht aus Art. 85, 86 EWGV zusteht, kann hier offenbleiben. Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsverstoß nach dem ihm im Parteiprozeß unterbreiteten Sachverhalt eine Verletzung der Art. 85, 86 EWGV sowie das Bestehen wettbewerbsrechtlicher Ansprüche nach UWG und GWB verneint.

15

IV.

1.

Nach Auffassung des Berufungsgerichts bewirken die beanstandeten Gemeinschaftsverlagsverträge keine Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes, wie es das Verbot des Art. 85 Abs. 1 EWGV voraussetzt; den Gemeinschaftsverlagsverträgen fehlt nach Auffassung des Berufungsgerichts ferner die in § 1 GWB vorausgesetzte Eignung, die Marktverhältnisse durch Beschränkung des Wettbewerbs zu beeinflussen.

16

Die gegen diese Beurteilung erhobenen Revisionsrügen greifen nicht durch.

17

2.

Die Revision sieht eine Wettbewerbsverfälschung darin, daß die von den Beklagten gebotene Möglichkeit der Rundfunkwerbung für Musikverlagserzeugnisse nicht in Form von Kaufverträgen, sondern in Form von Tauschverträgen angeboten werde; Tauschverträge entsprächen nicht dem normalen Geschäftsgebaren und seien sachfremd; sie seien mit der Funktion eines Rundfunksenders nicht zu vereinbaren; der eigentliche Grund für das Verlangen der Beklagten auf Abschluß eines Gemeinschaftsverlagsvertrages liege darin, durch die "Kreation von Hits" Einnahmen zu erzielen, wie sie beim normalen Verkauf von Sendezeiten nicht möglich seien. Damit wendet sich die Klägerin, wie das Berufungsgericht mit Recht ausgeführt hat, im Ergebnis gegen das Eindringen der Beklagten in den wirtschaftlichen Bereich des Musikverlagswesens. Einzelne wirtschaftliche Funktionsbereiche unberührt vom Wettbewerb aus anderen Wirtschaftsbereichen aufrechtzuerhalten, ist jedoch weder die Aufgabe des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen noch der entsprechenden Regelung in Art. 85, 86 EWGV. Es kann sich immer nur fragen, ob der konkrete Gemeinschaftsverlagsvertrag oder auch der Abschluß einer Reihe solcher Verträge zu Wettbewerbsbeschränkungen führt oder einen Mißbrauch einer marktbeherrschenden Stellung enthält.

18

Dabei kann für die Frage einer Anwendung des Art. 85 Abs. 1 EWGV und des § 1 GWB zunächst dahingestellt bleiben, ob die von den Beklagten angebotene Rundfunkwerbung für Musikverlagserzeugnisse gegen Festpreise, wie die Revision meint, deshalb keine echte Alternative gegenüber Gemeinschaftsverlagsverträgen darstellt, weil die Tarife zu hoch und für die Musikverlage betriebswirtschaftlich nicht tragbar seien; denn die beanstandeten Gemeinschaftsverlagsverträge führen, wie das Berufungsgericht ohne Rechtsverstoß dargelegt hat, weder zu einer Wettbewerbsbeschränkung noch zu einer Wettbewerbsverfälschung im Sinne der angeführten Vorschriften.

19

3.

Nach dem Sachvortrag der Klägerin ist die Rundfunkwerbung für das Bekanntwerden und den Erfolg von Musikverlagserzeugnissen von wesentlicher Bedeutung. Wie die Revision betont, werde die Werbung für Musikverlagserzeugnisse durch den Abschluß von Gemeinschaftsverlagsverträgen in einer Weise gesteigert, die mit den herkömmlichen Werbemöglichkeiten für Musikverlagserzeugnisse nicht vergleichbar sei. Ist das der Fall, dann wird aber, wie das Berufungsgericht mit Recht dargelegt hat, durch die Möglichkeit, über solche Gemeinschaftsverlagsverträge Zugang zur Rundfunkwerbung zu erhalten, nicht der Wettbewerb beschränkt, sondern es werden die Werbemöglichkeiten erweitert, der Wettbewerb bei der Werkverwertung wird vergrößert.

20

Es kann sich insoweit daher nur darum handeln, ob durch Inhalt und Gestaltung der Verträge die Beteiligten in ihrer Wettbewerbsfreiheit eingeschränkt werden oder sich wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen zulasten Dritter ergeben. Das hat das Berufungsgericht ohne Rechtsverstoß verneint.

21

Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts werden die Musikverleger durch die in den Gemeinschaftsverlagsverträgen vorgesehene Übertragung der Hälfte des Verlagsanteils an den Einnahmen aus den Aufführungsrechten und aus den mechanischen Rechten in bestimmten Ländern nicht in ihrer Handlungsfähigkeit im Wettbewerb beeinträchtigt; weder ihre Entschließungsfreiheit hinsichtlich der Verwertung des durch den Gemeinschaftsverlagsvertrag betroffenen Musikstücks noch ihre Vertragsfreiheit hinsichtlich anderer Musikstücke wird durch den Vertrag beschränkt. Für ihre gegenteilige Behauptung hat die Klägerin nach den ohne Rechtsverstoß getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts nichts Näheres dartun können; hierfür ist auch nichts ersichtlich; vielmehr lassen die vorgelegten Vertragsmuster (Bl. 186, 187 GA I) erkennen, daß für die Werkverwertung Handlungsfreiheit und -initative bei den Musikverlegern liegen; die Beklagten sind lediglich an bestimmten Einnahmen beteiligt. Diese Beteiligung ist aber nach den Feststellungen des Berufungsgerichts der Preis für die Einräumung der im übrigen nicht besonders zu vergütenden Rundfunkwerbung. Soweit es die Revision darauf abstellt, daß sich eine Schwächung der Wettbewerbsfähigkeit der beteiligten Musikverleger aus der unangemessenen Höhe des Anteils der Beklagten an den Einnahmen ergebe, handelt es sich nicht um eine Frage der Wettbewerbsbeschränkung im Sinn des Art. 85 Abs. 1 EWGV bzw. des § 1 GWB, sondern um die noch zu behandelnde Frage der mißbräuchlichen Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung.

22

Mit dem Berufungsgericht bedarf im vorliegenden Fall keiner näheren Erörterung, in welchem Umfang gegebenenfalls durch Art. 85 Abs. 1 EWGV und § 1 GWB auch der Drittwettbewerb geschützt wird (vgl. BGHZ 64, 232, 237 - Zuschußversicherung), da nach den rechtsirrtumsfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts die Gemeinschaftsverlagsverträge auch auf an den Verträgen unbeteiligte Musikverleger keine wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen ausüben. Zwar kann mit der Revision davon ausgegangen werden, daß sich durch die erhebliche Werbewirkung der Rundfunksendungen der Beklagten zu 1 die Absatzchancen der Musikverleger, die von dieser Werbemöglichkeit keinen Gebrauch machen, gegenüber den Absatzchancen der von der Rundfunkwerbung Gebrauch machenden Musikverleger mindern. Dieser Umstand wie auch der dadurch mittelbar entstehende Zwang für alle Musikverleger, sich der Rundfunkwerbung - vorwiegend durch Gemeinschaftsverlagsverträge - zu bedienen, führen jedoch zu keiner Wettbewerbsbeschränkung; sie sind vielmehr eine Folge des durch dieses neue Werbemittel erweiterten Wettbewerbs. Die sich aus dem Wesen dieses Werbemittels ergebende Beschränkung der zur Verfügung stehenden Sendezeit enthält ebenfalls keine Wettbewerbsbeschränkung, solange der Zugang zu diesem Werbemittel allen interessierten Musikverlegern allgemein offensteht. Das ist aber nach den Feststellungen des Berufungsgerichts der Fall.

23

V.

1.

Einen Mißbrauch der marktbeherrschenden Stellung der Beklagten zu 1 und eine sachlich nicht gerechtfertigte unterschiedliche Behandlung der Musikverlage durch die Beklagten hat das Berufungsgericht nicht für erwiesen erachtet. Auch gegenüber dieser Beurteilung können die Revisionsrügen nicht durchdringen.

24

Mit dem Berufungsgericht kann dabei davon ausgegangen werden, daß die Beklagte zu 1 auf dem Bereich der entgeltlichen Werbung für Musikwerke im Hörfunk eine marktbeherrschende Stellung besitzt, wobei offenbleiben kann, ob die vom Bayerischen Rundfunk angebotene Werbemöglichkeit für Musiktitel dem gleichen Markt zuzurechnen ist. Ebenso kann offenbleiben, ob und in welchem Umfang - auf Grund der wirtschaftlichen Verflechtung der Beklagten und auf Grund ihres Zusammenwirkens - sich die Beklagte zu 1 das Verhalten der Beklagten zu 2 und 3 und diese sich die marktbeherrschende Stellung der Beklagten zu 1 zurechnen lassen müssen.

25

Wie das Bundeskartellamt in seiner Stellungnahme mit Recht hervorgehoben hat, werden - wovon auch das Berufungsgericht ausgegangen ist - die Musikverleger in zweifacher Hinsicht unterschiedlich behandelt: Zum einen werden mit einzelnen Musikverlegern Gemeinschaftsverlagsverträge abgeschlossen, mit anderen Musikverlegern dagegen nicht. Ferner werden die Musiktitel, über die ein Gemeinschaftsverlagsvertrag abgeschlossen worden ist, ohne Berechnung eines besonderen Entgelts gesendet, während für andere zu Werbezwecken gesendete Musiktitel ein Entgelt zu bezahlen ist. Darin liegt jedoch nach den ohne Rechtsverstoß getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts weder eine sachlich nicht gerechtfertigte Behinderung noch eine mißbräuchliche Ausnutzung der marktbeherrschenden Stellung der Beklagten zu 1. Soweit die Musikverleger aus eigenen wirtschaftlichen Überlegungen von dem Abschluß eines Gemeinschaftsverlagsvertrages bzw. von einer Rundfunkwerbung gegen festes Entgelt absehen, kann das den Beklagten grundsätzlich nicht angelastet werden. Ob sich die Beklagten in bestimmten Einzelfällen - aus welchem Grund auch immer - einem Vertragsabschluß widersetzen, ist nach der ausdrücklichen Erklärung der Klägerin nicht Gegenstand des Rechtsstreits. Soweit die Revision eine Behinderung der Musikverleger, die von der Möglichkeit eines Gemeinschaftsverlagsvertrages keinen Gebrauch machen, darin erblickt, daß die in einen Gemeinschaftsverlag eingebrachten Musikstücke ohne besonderes Entgelt gesendet werden, läßt sie unberücksichtigt, daß nach den ohne Rechtsverstoß getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts der Preis für die Rundfunkwerbung in der Überlassung des hälftigen Anteils bestimmter Verwertungseinnahmen liegt. Dieser Preis ist nach dem eigenen Vorbringen der Revision (Revisionsbegründung Seite 6) im Ergebnis offenbar höher zu bewerten als das von den Beklagten für eine Rundfunkwerbung verlangte Festentgelt. Es kann sich daher insoweit nur fragen, ob eine unbillige Behinderung oder ein Mißbrauch der marktbeherrschenden Stellung der Beklagten zu 1 darin liegt, daß dieser (in der Überlassung des hälftigen Anteils bestimmter Verwertungseinnahmen liegende) Preis unangemessen hoch wäre. Das hat aber das Berufungsgericht auf Grund des bisherigen Sachvortrags der Klägerin nicht festzustellen vermocht. Paß es hierfür eine umfassende Übersicht mit konkreten Einzelangaben über Erträgnisse und Unkosten, einschließlich der Gemeinkosten bei einer Vielzahl von Gemeinschaftsverlagsverträgen als erforderlich angesehen hat, kann aus Rechtsgründen nicht beanstandet werden. Auf eine Verletzung der gerichtlichen Aufklärungspflicht nach § 139 ZPO kann sich die Revision demgegenüber nicht berufen; dem steht die unangegriffene Feststellung im Berufungsurteil (S. 46) entgegen, daß die Klägerin auf die Notwendigkeit solcher Einzeldarlegungen in der mündlichen Verhandlung hingewiesen worden sei.

26

2.

Ein Mißbrauch der marktbeherrschenden Stellung der Beklagten zu 1 kann entgegen der Meinung der Revision auch nicht darin gesehen werden, daß die Beklagten die Rundfunkwerbung für Musikverlagserzeugnisse überhaupt über Gemeinschaftsverlagsverträge vornehmen. Daß sich die Revision insoweit nicht auf ein ihrer Meinung nach funktionswidriges Eindringen eines Rundfunksenders in den Bereich des Musikverlagswesens stützen kann, ist bereits zu Ziff. IV, 2 ausgeführt worden. Auf die ihrer Meinung nach unangemessene und für die Musikverlage ruinöse Höhe der Beteiligung der Beklagten an bestimmten Einnahmen der Werkverwertung kann sich die Revision ebenfalls nicht berufen, wie zu Ziff. V, 1 dargelegt worden ist. Aber auch der Gesichtspunkt, daß unabhängig davon schon allein durch ein solches Kopplungsangebot der Wettbewerb verfälscht werde, weil die Musikverleger - wegen der Bedeutung der Rundfunkwerbung und der dadurch entstehenden Konkurrenzsituation - zu einer Benutzung dieses Werbemittels und dadurch zu einer Aufgabe eines wesentlichen Teils ihrer Einnahmen gezwungen würden, greift nicht durch. Dabei bedarf es keiner Entscheidung, wie die Rechtslage zu beurteilen wäre, wenn der Zugang zur Rundfunkwerbung für Musikverlagserzeugnisse allein über Gemeinschaftsverlagsverträge möglich wäre. Wie das Berufungsgericht mit Recht ausgeführt hat, kann dieser Gesichtspunkt jedenfalls so lange nicht von Bedeutung werden, als die Beklagten neben den Gemeinschaftsverlagsverträgen den Zugang zu diesem Werbemittel auch gegen ein festes Entgelt offenhalten. Letzteres ist aber nach den ohne Rechtsverstoß getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts der Fall. Allein aus dem Umstand, daß die Beklagten - wie aus dem Schreiben Ge. vom 14. September 1971 (Bl. 183/185 GA I) zu entnehmen ist - in einzelnen Fällen auf Antrage nach einer Werbeeinschaltung zu Festpreisen in erster Linie auf ihre Gemeinschaftsverlagsverträge verwiesen habe, hat das Berufungsgericht mit Recht keine entsprechende ständige Praxis der Beklagten unter Ausübung eines wirtschaftlichen Drucks zum Abschluß von Gemeinschaftsverlagsverträgen entnommen. Den in diese Richtung zielenden Klagevortrag konnte es ohne Rechtsverstoß als nicht hinreichend substantiiert ansehen. Das Berufungsgericht konnte ferner ohne Rechtsfehler die Vertragspraxis der Beklagten für den französischen Sendemarkt für die Beurteilung des allein in Frage stehenden deutschsprachigen Sendemarkts außer Betracht lassen, zumal es nach den Feststellungen des Berufungsgerichts an einer substantiierten Darlegung dafür fehlte, daß die Verhältnisse auf dem französischen Sendemarkt denjenigen für deutschsprachige Sendungen gleichgelagert seien. Einen aufklärenden Hinweis hierauf hat das Berufungsgericht mit Recht für unnötig erachtet, nachdem die Beklagten bereits in der Berufungserwiderung hierauf und auf die ihrer Behauptung nach völlig andere Struktur des französischen Markts verwiesen hatten. Unter diesen Umständen bestand für das Berufungsgericht auch keinerlei Veranlassung, nach § 272 b Abs. 2 Nr. 3 ZPO das persönliche Erscheinen der Parteien anzuordnen, wie die Revision meint.

27

Es könnte sich daher nur noch die Frage stellen, ob etwa - worauf sich die Revision stützt - die Tarife der Beklagten - für eine Rundfunkwerbung für Musikerzeugnisse gegen ein festes Entgelt - so hoch angesetzt sind, daß diese Zugangsmöglichkeit zur Rundfunkwerbung aus wirtschaftlichen Überlegungen für die Musikverlage von vornherein ausscheidet und damit gegenüber den Gemeinschaftsverlagsverträgen keine echte Alternative bietet. Damit kann die Revision jedoch nicht gehört werden; es handelt sich insoweit um ein in der Revisionsinstanz unzulässiges neues Vorbringen (§ 561 ZPO). Die Klägerin hat zwar in den Tatsacheninstanzen wiederholt ausgeführt, daß die von der Beklagten angebotene Möglichkeit einer Rundfunkwerbung gegen festes Entgelt nur theoretisch sei, weil die Musikverleger sich nicht in der Lage sähen, Sendezeiten für unbekannte Musikstücke zu kaufen (Bl. 174, 178 GA I); erst in ihrer Berufungsbegründung (Bl. 318 GA II) hat sie näher dargetan, aus welchem Grunde das so sei, nämlich deshalb, weil bei Bekanntwerden eines Titels Dritte - auf Grund der gesetzlichen Zwangslizenz (§ 61 UhrG) bzw. auf Grund des Kontrahierungszwangs der Verwertungsgesellschaften (§ 11 WahrnG) - diesen Titel ebenfalls auf den Markt bringen würden, so daß ein Musikverleger durch seine Werbung zwangsläufig Dritte, und zwar mehr als sich selbst, begünstigen würde. Das hat aber mit der von der Revision behaupteten prohibitiven Höhe der von den Beklagten verlangten Tarife unmittelbar nichts zu tun, sondern betrifft hiervon unabhängigebetriebs- und werbewirtschaftliche Erwägungen der Musikverlage. So hat es auch das Berufungsgericht bei seiner Auseinandersetzung mit der Frage, ob die Beklagten die marktbeherrschende Stellung der Beklagten zu 1 mißbräuchlich ausnutzen, gesehen, indem es dort ausgeführt hat, es liege nicht an den Beklagten, sondern an den Musikverlegern, wenn sie nicht die Mittel einsetzen könnten oder wollten, die angebotenen Sendezeiten zu Tarifpreisen zu kaufen und damit von der angebotenen Werbemöglichkeit Gebrauch zu machen. Unter diesem Blickwinkel sind auch die Ausführungen des Berufungsgerichts im Rahmen seiner Erörterung der Voraussetzungen des Art. 85 Abs. 1 EWGV zur Tarifgestaltung der Beklagten zu verstehen.

28

VI.

Ohne Rechtsverstoß hat das Berufungsgericht eine Anspruchsbegründung aus § 22 GWB abgelehnt. Diese Vorschrift ist kein Schutzgesetz im Sinn des § 35 GWB (BGH GRUR 1974, 283 = NJW 1974, 901, 902 [BGH 22.10.1973 - KZR 3/73] - Rheinelektra).

29

VII.

Auch einen Wettbewerbsverstoß nach § 1 UWG hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei abgelehnt.

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Es hat verneint, daß die Beklagten durch das Angebot und durch den Abschluß der Gemeinschaftsverlagsverträge die der Klägerin angeschlossenen Musikverleger zu einem Vertragsbruch gegenüber der Klägerin verleiteten; es hat das Bestehen einer Verpflichtung der Musikverleger gegenüber der Klägerin, den Abschluß solcher Verträge zu unterlassen, nicht für gegeben erachtet. Diese vom Revisionsgericht frei nachprüfbare Auslegung der Satzung der Klägerin, deren Mitgliederkreis und Wirkungsbereich nicht auf einen Oberlandesgerichtsbezirk beschränkt sind (vgl. BGHZ 27, 297, 300), läßt keinen Rechtsfehler erkennen. Aus der bloßen Verpflichtung, alles zu unterlassen, was der Erreichung des Satzungszwecks entgegensteht, kann auch nicht mittelbar die Verpflichtung entnommen werden, von einer Benutzung des Werbemittels der Rundfunkwerbung Abstand zu nehmen. Das will auch offenbar die Revision nicht behaupten. Wenn sie gleichwohl in den Gemeinschaftsverlagsverträgen eine nach ihrer Satzung unzulässige Beeinflussung der Beteiligung der Musikverleger am Gebührenaufkommen durch Gewährung finanzieller Vergünstigungen an Dritte sieht, so läßt sie unberücksichtigt, daß die Beteiligung der Beklagten an bestimmten Einnahmen der in den Gemeinschaftsverlag eingebrachten Musikverlagserzeugnisse keine besondere finanzielle Vergünstigung in diesem Sinne darstellt, sondern der Preis für die Ausnutzung der Rundfunkwerbung ist.

31

Der Revision kann auch nicht gefolgt werden, soweit sie eine Wettbewerbswidrigkeit aus einer ihrer Meinung nach vorliegenden gemeinschaftsschädigenden Störung der Wirtschaftsordnung herleiten will. Die Revision geht dabei davon aus, daß die Musikverlage durch Urheber und Produzenten gezwungen würden, Gemeinschaftsverlagsverträge abzuschließen, damit die Musikwerke bevorzugt gesendet würden; durch die Gemeinschaftsverlagsverträge büßten aber die Musikverlage ihre eigene Wettbewerbsfähigkeit in starkem Maße ein; der Bestand der Musikverlage, soweit er sich mit der Unterhaltungsmusik befasse, sei in ernster Weise gefährdet. Diesem Vorbringen stehen die ohne Rechtsverstoß getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts entgegen, daß den Musikverlegern neben den Gemeinschaftsverlagsverträgen auch die Möglichkeit einer Benutzung der Rundfunkwerbung gegen ein festes Entgelt offensteht. Ferner bleiben nach den Feststellungen des Berufungsgerichts auch durch die Gemeinschaftsverlagsverträge Verwertungsbefugnis und -möglichkeiten der Musikverleger unberührt, wie bereits ausgeführt worden ist. Allein der sich aus der Konkurrenzsituation der Musikverlage und aus den Forderungen der beteiligten Urheber und Produzenten ergebende mittelbare Zwang, ein besonders erfolgreiches Werbemittel - nämlich die Rundfunkwerbung für Musikwerke - zu benutzen, kann die Vertragspraxis der Beklagten, durch die den interessierten Musikverlagen der Zugang zu diesem Werbemittel eröffnet wird, unter diesen Umständen nicht ohne weiteres wettbewerbswidrig machen.

32

VIII.

Zu der von der Beklagten angeregten Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften zu einer Antrage über die Auslegung der Art. 85, 86 EWGV bestand keine Veranlassung. Die Vorlagepflicht nach Art. 177 Abs. 3 EWGV entfällt, wenn die betreffende Frage bereits Gegenstand einer Entscheidung des Gerichtshofs gewesen ist (BGHZ 53, 304, 309 - Diskothek; BGH GRUR 1976, 204, 206 - Eiskonfekt II). Die Frage, ob die privatrechtlich organisierte Rundfunkanstalt der Beklagten zu 1 im Sinne des Art. 90 Abs. 2 EWGV als Unternehmen, das mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interessen betraut ist, anzusehen ist und ob dann die Art. 85, 86 EWGV auf dieses Unternehmen Anwendung finden können, ist durch das Urteil des Gerichtshofs vom 30. April 1974 (Rs. 155/73; Slg. 1974, 409 = WuW EWG MuV 337 - Giuseppe Sacchi) dahin geklärt, daß selbst gegenüber einer Sendeanstalt mit öffentlich-rechtlichem Monopol die Verbotsbestimmungen des Art. 86 EWGV unmittelbare Wirkungen äußern. Auf die weitere Frage, ob der Klägerin als Verband (im Sinn der §§ 13 Abs. 1 UWG, 35 Abs. 2 GWB) ein eigenes Klagerecht für ihre Klagebegründung aus Art. 85, 86 EWGV zusteht, kam es im vorliegenden Rechtsstreit nicht an. Im übrigen hat sich der erkennende Senat im Rahmen der vom Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften in ständiger Rechtsprechung vorgenommenen Auslegung der Art. 85, 86 EWGV gehalten.

33

IX.

Der Revision der Klägerin war danach der Erfolg zu versagen; die Revision war mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

Dr. Pfeiffer
v. Gamm
Offterdinger
Dr. Kellermann
Hesse