Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 05.12.1968, Az.: BVerwG I WD 39/68

I

Der ... 1943 geborene Beschuldigte ist gelernter Maschinenschlosser. Er trat am 1. April 1963 als Freiwilliger mit dem Dienstgrad eines Obergefreiten in die Bundeswehr ein und wurde nach Abschluß der Eignungsprüfung mit Urkunde vom 27. Juli 1963 als Soldat auf Zeit in die Bundeswehr übernommen. Seine Dienstzeit endet - nach mehrfacher Verlängerung - nunmehr mit dem Ablauf des 31. März 1971.

Der Beschuldigte wurde am 1. April 1964 zum Hauptgefreiten, am 23. März 1965 zum Unteroffizier und am 17. Februar 1967 zum Stabsunteroffizier befördert. Er fand bisher nicht nur auf seinem Fachgebiet als Techniker, sondern während seiner Zugehörigkeit zur Ausbildungskompanie ... auch als Ausbilder Verwendung. Er leistet jedoch seit dem 2. November 1967 wieder in einer Instandsetzungskompanie Dienste, nachdem ihm vom 1. August 1967 bis zum 30. Oktober 1967 wegen der Vorfälle, die den Gegenstand dieses Verfahrens bilden, gemäß § 22 SG die Ausübung des Dienstes verboten war.

Der Beschuldigte ist unverheiratet und erhält Dienstbezüge aus der 3. Dienstaltersstufe der Besoldungsgruppe A 5 mit Zulage. Er ist, abgesehen von dem mit Nr. 1 der Anschuldigung sachgleichen Strafverfahren, in dem er durch Urteil des Schöffengerichts II in Wuppertal vom 2, Februar 1968 wegen Vollrausches zu 450 DM Geldstrafe, ersatzweise 30 Tagen Gefängnis, verurteilt worden ist - 28 Ls 26/27 -, gerichtlich und disziplinar unbestraft. In seinen dienstlichen Leistungen wird er vor wie nach der Tat mit "befriedigend" beurteilt.

II

In dem ordnungsgemäß eingeleiteten disziplinargerichtlichen Verfahren wird dem Beschuldigten zur Last gelegt,

1. 1.

   er habe sich am 21. Juni 1967 in W...-... in der S...-Kaserne im Anschluß an einen Zugabend nach erheblichem Alkoholgenuß auf das Bett des zu seinem Zug gehörenden noch nicht 21 Jahre alten Gefreiten A... gesetzt, dessen Geschlechtsteil in die Hand genommen und onaniert. Nach einiger Zeit habe er die Stube verlassen, um mit anderen Kameraden noch mehr alkoholische Getränke zu sich zu nehmen. Dann sei er in die Stube des Gefreiten A... zurückgekehrt, habe noch ein- oder zweimal erneut dessen Geschlechtsteil in die Hand genommen und wiederum onaniert.

2. 2.

   Einige Tage später habe der Beschuldigte ebenfalls in W... in der S...-Kaserne den bereits im Bett liegenden Gefreiten S... in dessen Stube aufgesucht, sich über ihn gebeugt und ihm sinngemäß mit den Worten: "Na Dickerchen, wie geht's?" in den Haaren gekrault. Der Gefreite S... habe den Beschuldigten von sich gestoßen.

   Beide Fälle seien von Stubenkameraden der betroffenen Soldaten beobachtet worden.

Das Truppendienstgericht hat den Beschuldigten mit Urteil vom 24. Juli 1968 in den Dienstgrad eines Unteroffiziers herabgesetzt. Es hat die zu Nr. 1 der Anschuldigung erhobenen Vorwürfe für erwiesen erachtet und seiner Entscheidung insoweit gemäß § 62 Abs. 3 WDO die Feststellungen des genannten Strafurteils zugrunde gelegt. Diese lauten:

"Der Angeklagte war zu dieser Zeit Gruppenführer. In einer anderen Gruppe seines Zuges war der Gefr A... stellvertretender Gruppenführer.

Am 20. Juni 1967 veranstaltete der Zug, dem auch der Angeklagte angehörte, einen Zugabend. An diesem Tag war früher, und zwar gegen 15.00 Uhr, Dienstschluß. Nach Dienstschluß verließ der Angeklagte mit seinem Pkw das Kasernengelände, um eine Gaststätte für den Zugabend ausfindig zu machen. Er besuchte mehrere Gaststätten und verzehrte fünf bis sechs Glas Bier, ehe er eine geeignete Gaststätte fand. Als er in die Kaserne zurückkehrte, war das Abendbrot bereits ausgegeben. Der Angeklagte hat aus diesem Grunde die Abendmahlzeit nicht eingenommen.

In der Zeit ab 18.00 Uhr begaben sich dann die Zugangehörigen, die an dem Abend teilnahmen, in eine einige Kilometer von der Kaserne entfernt liegende Gaststätte. Die etwa 45 Soldaten, die an diesem Abend teilnahmen, trafen in der Zeit zwischen 18.00 und 20.00 Uhr in der Gaststätte ein. Der Zugabend dauerte bis etwa 24.00 Uhr. Der Angeklagte hat im Verlaufe des Abends erhebliche Mengen alkoholischer Getränke verzehrt. Er saß zeitweise auch gemeinsam mit dem Zeugen A... und einigen Rekruten an einem Tisch. An diesem Tisch wurden auch ganze Flaschen Schnaps bestellt und verzehrt. In der Zeit zwischen 24.00 und 1.00 Uhr verließen dann die Soldaten die Gaststätte und fuhren teilweise mit einem Autobus, der bestellt worden war, und teilweise auch - wie beispielsweise der Angeklagte - mit Pkw, die von anderen Soldaten gesteuert wurden, zu der Kaserne zurück. Nach Rückkehr in die Kaserne kam der Angeklagte mit dem Zeugen A... auf dessen Zimmer. Dieses war zur fraglichen Zeit nur mit 2 Mann belegt, und zwar A... und dem Zeugen M..., der nicht an dem Zugabend teilgenommen hatte. M... lag bei Betreten des Zimmers durch den Angeklagten und A... bereits in seinem Bett.

A... kleidete sich aus und legte sich dann mit einem Schlafanzug zu Bett. Der Angeklagte setzte sich auf das Bett des Gefr. A.... Nachdem er oder A... selbst die Schlafanzughose des A... ... herabgezogen hatte, nahm der Angeklagte dessen Glied in die Hand und onanierte. Nach einiger Zeit verließ der Angeklagte das Zimmer und begab sich auf das Zimmer des StUffz V.... Dort befanden sich noch mehrere Kompanieangehörige und verzehrten alkolische Getränke, und zwar Bier. Der Angeklagte trank dort ebenfalls Bier und verließ zwischenzeitlich diesen Raum und kehrte auf das Zimmer des A... zurück und nahm dann noch ein- oder zweimal erneut dessen Geschlechtsteil in die Hand und onanierte daran.

Dieser Sachverhalt ist festgestellt aufgrund der Einlassung des Angeklagten, soweit das Gericht dieser gefolgt ist und den Bekundungen der Zeugen Karl ... M..., Jürgen A..., Gerhard F... und Dietrich V....

Der Angeklagte läßt sich dahin ein, er könne sich an die ihm zur Last gelegten Vorgänge nicht mehr entsinnen. Er sei zur Tatzeit total betrunken gewesen. Er wisse nur noch, daß er nach Rückkehr in das Kasernengelände noch auf der Stube des StUffz V... gewesen sei.

Weiterhin läßt er sich dahin ein, daß ihm das Alter des Zeugen A..., der zur Tatzeit 20 Jahre alt war, nicht bekannt gewesen sei. Er habe angenommen, dieser sei 22 oder 23 Jahre alt gewesen.

Der Angeklagte hat den Tatbestand von § 175 a Nr. 3 StGB verwirklicht. Er hat als Mann über 21 Jahre eine männliche Person unter 21 Jahren verführt, mit ihm Unzucht zu treiben oder sich von ihm zur Unzucht mißbrauchen zu lassen.

Da der Angeklagte sich jedoch unwiderlegt dahin eingelassen hat, er habe angenommen, A... sei bereits 21 Jahre alt, kann er nach dieser Vorschrift nicht bestraft werden, da insoweit vorsätzliches Handeln nicht nachweisbar ist.

Dem Angeklagten kann auch nicht nachgewiesen werden, daß er durch Mißbrauch seiner Vorgesetztenstellung A... veranlaßt hat, die unzüchtigen Handlungen zu dulden, so daß auch der Tatbestand des § 175 a Nr. 2 StGB nicht nachweisbar ist.

Der Angeklagte hat daher lediglich objektiv und subjektiv den Tatbestand von § 175 StGB verwirklicht.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme und dem Gutachten des Sachverständigen Dr. A... kann nicht mit einer zur Verurteilung ausreichenden Sicherheit festgestellt werden, daß der Angeklagte zur Tatzeit voll oder vermindert zurechnungsfähig gewesen ist. Der Angeklagte hatte nicht zu Abend gegessen. Er hatte bereits nachmittags sechs Glas Bier, auf dem Zugabend erhebliche Mengen Bier und nach seiner Darstellung mehr als eine Flasche Schnaps verzehrt. Die Zeugen haben bestätigt, daß der Angeklagte nach Verlassen der Gaststätte, in welcher der Zugabend stattfand, erheblich angetrunken war. Genaue Feststellungen über die Menge des genossenen Alkohols ließen sich nicht mehr treffen. Auch die Zeugen konnten kein sicheres Bild über die Alkoholisierung des Angeklagten abgeben, da sie selbst alle erheblich dem Alkohol zugesprochen hatten.

Unter diesen Umständen ist die Einlassung des Angeklagten, er sei so betrunken gewesen, daß er sich an diese Vorgänge nicht mehr entsinnen könne, nicht zu widerlegen. Nach den Ausführungen des Sachverständigen ist auch nicht mit Sicherheit auszuschließen, daß der Angeklagte zur Tatzeit infolge des genossenen Alkohols nicht mehr imstande war, das Unrecht seines Verhaltens einzusehen und nach dieser Einsicht zu handeln.

Der Angeklagte ist daher nicht nach § 175 StGB, sondern nach § 330 a StGB zu bestrafen. Er hat den Tatbestand von § 175 StGB objektiv und subjektiv verwirklicht, und es ist nicht auszuschließen, daß er im Vollrausch gehandelt hat. Der Angeklagte hat sich jedoch selbst zum mindesten grob fahrlässig in diesen Zustand versetzt, indem er, wie er auch selbst darstellt, ungewöhnliche Mengen alkoholischer Getränke wissentlich verzehrte."

Das Truppendienstgericht hat dieses Verhalten des Beschuldigten als Verstoß gegen seine soldatischen Pflichten aus § 7, § 10 Abs. 1, § 12 und § 17 SG gewürdigt.

Zum Anschuldigungspunkt 2 hat das Truppendienstgericht dagegen das Vorliegen eines Dienstvergehens verneint. Das Ergebnis der Beweisaufnahme habe den von der Anschuldigung erhobenen Vorwurf dem äußeren Ablauf nach zwar bestätigt. Es möge auch nicht ganz korrekt sein, wenn ein Unteroffizier einem Mannschaftsdienstgrad über den Kopf streiche und ihn mit den Worten "Na Dickerchen, wie geht's?" anspreche. Hierbei könne jedoch nicht unberücksichtigt bleiben, daß in einer Ausbildungskompanie das Verhältnis der Unteroffiziere zu den Mannschaften, die ebenfalls zum Ausbildungspersonal gehörten, enger sei als in einer Kampfkompanie. Der Gefreite S... habe demgemäß das an sich nicht auffällige Verhalten des Beschuldigten auch nur deshalb mißbilligt, weil man gerade vorher über das Verhalten des Beschuldigten vom 21. Juni 1967 gesprochen habe. Dieses könne daher nicht als geschlechtsbezogen angesehen werden, so daß ein Dienstvergehen in diesem Fall nicht erwiesen sei.

Zur Strafzumessung hat das Truppendienstgericht ausgeführt, daß die Entfernung des Beschuldigten aus dem Dienstverhältnis, die an sich angebracht sei, wenn die Abirrung den Grad der flüchtigen Zudringlichkeit übersteige, nicht geboten sei. Der sonst recht ordentlich beurteilte Beschuldigte habe sich in seiner bisherigen Dienstlaufbahn keiner alkoholischen Exzesse schuldig gemacht, seine dienstlichen Leistungen seien brauchbar, eine Neigung zum Alkoholismus habe bisher nicht festgestellt werden können. Weiter müsse beachtet werden, daß der Beschuldigte sich bisher niemals Ausschreitungen homosexueller Art habe zuschulden kommen lassen. Die zur Aburteilung stehende Rauschtat biete nicht das Bild einer erheblichen sexuellen Verfehlung. Der Beschuldigte Bei zwar mindestens noch einmal auf die Stube des A... zurückgekehrt; zu einer eigentlichen Befriedigungshandlung sei es aber weder bei dem Beschuldigten noch bei dem Gefreiten A... gekommen. Dieser Umstand lasse es angezeigt erscheinen, den Beschuldigten noch von der schwersten Laufbahnstrafe zu verschonen. Eine homosexuelle Neigung des Beschuldigten sei nicht nachweisbar, auch habe der Gefreite A... sich gegen die Zudringlichkeiten des Beschuldigten offensichtlich nicht gewehrt. Man könne daher das Fehlverhalten des Beschuldigten als einmalige Entgleisung ansehen, die es noch vertretbar erscheinen lasse, die Dienstgradherabsetzung in den Dienstgrad eines Unteroffiziers als ausreichende Ahndung anzusehen.

Gegen dieses Urteil hat der Bundeswehrdisziplinaranwalt form- und fristgerecht Berufung eingelegt mit dem Ziele, den Beschuldigten aus dem Unteroffizierkorps zu entfernen. Wer sich als Soldat in Vorgesetztenstellung auf diesem Gebiet vergehe, und sei es auch in selbstverschuldeter Trunkenheit, müsse wissen, daß er an sich sogar mit der Entfernung aus dem Dienstverhältnis zu rechnen habe. Ausnahmen von dieser Rechtsprechung seien nur da gerechtfertigt, wo es sich bei den sexuellen Abirrungen um lediglich flüchtige Zudringlichkeiten handle, die zu einer eigentlichen Befriedigung nicht geführt hätten. Im vorliegenden Falle könnten die zugunsten des Beschuldigten sprechenden Umstände gerade noch ausreichen, um ihn von der Entfernung aus dem Dienstverhältnis zu bewahren, obwohl es sich um eine sehr intensive homosexuelle Entgleisung gegenüber einem Untergebenen gehandelt habe. Die vom Truppendienstgericht verhängte Dienstgradherabsetzung zum Unteroffizier reiche jedoch als Laufbahnstrafe nicht aus; der Beschuldigte sei als Soldat in einem Dienstgrad, mit dem in weitem Umfang die Stellung als Vorgesetzter verbunden sei, nicht mehr tragbar.

III

Die Berufung hatte Erfolg.

Da das Rechtsmittel auf das Strafmaß beschränkt ist, hatte der Senat von den Feststellungen des angefochtenen Urteils zur Tat- und Schuldfrage sowie deren rechtlicher Würdigung auszugeben, d.h. insbesondere auch davon, daß ein Dienstvergeben nur im Anschuldigungspunkt 1 erwiesen ist, und lediglich über die Höbe der Strafe neu zu befinden.

Die vom Truppendienstgericht zutreffend ausgeführten, zugunsten des Beschuldigten sprechenden Umstände rechtfertigen es nicht, ihn im Unteroffizierkorps zu belassen. Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Senats, daß Verfehlungen der festgestellten Art eine strenge disziplinare Reaktion erfordern, weil sie der Sauberkeit in der Truppe, ihrer inneren Ordnung und der Disziplin in hohem Maße abträglich sind und weil insbesondere sichergestellt werden muß, daß junge Soldaten nicht den homosexuellen Angriffen Dienstgradhöherer ausgesetzt werden. Wer sich als Soldat in Vorgesetztenstellung auf diesem Gebiet vergeht, muß wissen, daß er im allgemeinen sogar mit seiner Entfernung aus dem Dienstverhältnis zu rechnen hat. Ausnahmen von dieser Rechtsprechung hat der Senat nur da zugelassen, wo es sich bei den sexuellen Abirrungen um plötzliche unbedachte Aufwallungen oder flüchtige Zudringlichkeiten handelt, die zu keinen eigentlichen Befriedigungshandlungen geführt haben.

Diese Grundsätze gelten auch dann, wenn der Täter sich - wie im vorliegenden Falle - schuldhaft betrunken und aus dem Rausch heraus derartige Handlungen begangen hat, die seine sittliche Einstufung und Wertschätzung, die er als Soldat in der sozialen Gemeinschaft genießt, entscheidend erschüttern. Mag auch die im Vollrausch begangene Tat selbst mangels Zurechnungsfähigkeit ein Dienstvergehen nicht darstellen, so ist sie doch von der Persönlichkeit des Täters nicht zu lösen. Denn dieser unterscheidet sich von anderen nicht zurechnungsfähigen Tätern grundlegend dadurch, daß er für seine Tat "etwas kann" (BGH JR 1958, 28). Er hat daher in diesem Sinne auch in disziplinarrechtlicher Hinsicht für sie einzustehen. Ein Soldat in Vorgesetztenstellung, der sich sexuell an Untergebenen vergeht, ist daher nach ständiger Rechtsprechung jedenfalls als Vorgesetzter kraft Dienstranges - wenn nicht besondere Ausnahmen vorliegen - auch dann untragbar, wenn er die Tat in selbstverschuldetem Vollrausch begangen hat.

Daß der Beschuldigte sich schuldhaft in den Rauschzustand versetzt hat, hat bereits das Truppendienstgericht bindend festgestellt. Der Grad dieses Verschuldens ist auch nicht völlig unerheblich. Dies beweist schon die außergewöhnliche Menge des bei und nach dem Zugabend genossenen Alkohols und die Kenntnis des Beschuldigten davon, daß ihm auch bei anderen Trinkereien "der Faden gerissen war". Daß die im Zustande der Berauschung ausgeführte Tat nur den Charakter flüchtiger Zudringlichkeit gehabt habe, die die Annahme einer Ausnahmelage rechtfertigen könnte, kann in Anbetracht des geraume Zeit dauernden und überdies wiederholten Tätigwerdens am Geschlechtsteil des Gefreiten nicht festgestellt werden. Schon nach der objektiven Schwere der an einem dienstgradniederen und jüngeren Soldaten begangenen, überdies von einem anderen Soldaten beobachteten Tat, ist es daher auch unter Berücksichtigung dessen, daß der Rauschtäter dem vorsätzlich Handelnden nicht völlig gleichgestellt werden kann, ausgeschlossen, den Beschuldigten im Unteroffizierstande zu belassen.

Andererseits war der Senat mit dem Bundeswehrdisziplinaranwalt und dem Truppendienstgericht doch auch der Auffassung, daß eine Entfernung des Beschuldigten aus dem Dienstverhältnis weder dem Verschuldensgrad noch dem Persönlichkeitsbild des Beschuldigten gerecht werden würde. Der Beschuldigte ist bisher nicht in homosexueller Richtung in Erscheinung getreten. Er brauchte auch bei seiner - an sich unmäßigen - Trinkerei nach seinen bisherigen Erfahrungen nicht damit zu rechnen, daß er gerade in dieser Richtung gefährdet sei. Es läßt sich daher rechtfertigen, die Verfehlung des in seinen dienstlichen Leistungen zufriedenstellend beurteilten Beschuldigten, der offensichtlich gern Soldat ist und dem dies Verfahren zur Warnung dienen mag, als einmalige, wenn auch erhebliche Entgleisung zu bewerten und ihn in dem seiner technischen Vorbildung entsprechenden Mannschaftsdienstgrad weiterdienen zu lassen.

Der Senat hat den Beschuldigten demgemäß auf die Berufung des Bundeswehrdisziplinaranwalts in den Dienstgrad eines Hauptgefreiten herabgesetzt.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 110 ff WDO.