Bundesgerichtshof
Beschl. v. 19.10.1988, Az.: IVa ZR 234/87

Die Vorinstanzen haben den Beklagten zur Zahlung von 111.720 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 24. August 1984 verurteilt. Der Senat hat die vom Beklagten eingelegte Revision hinsichtlich eines Teilbetrages von 98.000 DM nebst Zinsen nicht angenommen. Hinsichtlich des verbleibenden Restbetrages von 13.720 DM nebst Zinsen hat der Kläger durch seinen zweitinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten die Klage zurücknehmen lassen. Der Beklagte hat der Klagerücknahme "unter der (prozessualen) Bedingung, daß der Senat über die in allen Instanzen entstandenen Kosten entscheidet", zugestimmt. Er beantragt, wie geschehen zu beschließen.

Die Klagerücknahme ist nicht deshalb unwirksam, weil sie nicht von einem beim Prozeßgericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet ist. Da der Kläger und Revisionsbeklagte noch keinen Bevollmächtigten für die dritte Instanz bestellt hatte, konnte er die Klage auch noch durch seinen zweitinstanzlichen Bevollmächtigten zurücknehmen lassen (BGHZ 14, 210).

Die Wirkung der nach § 269 Abs. 1 ZPO erforderlichen Einwilligung des Beklagten wird nicht dadurch beeinträchtigt, daß ihr die oben erwähnte Bedingung beigefügt ist. Grundsätzlich ist zwar die Einwilligung ebenso wie die Klagerücknahme selbst bedingungsfeindlich. Hier liegt jedoch keine echte Bedingung vor. Wie sich aus § 91 ff. ZPO ergibt, ist das Gericht grundsätzlich verpflichtet, über die gesamten Kosten des Rechtsstreits zu entscheiden. Macht eine Partei die Wirkung einer Prozeßhandlung von einer Maßnahme des Gerichts abhängig, zu der dieses ohnehin kraft Gesetzes verpflichtet ist, so fehlt es an dem für eine Bedingung begriffswesentlichen Erfordernis der Ungewißheit (Enneccerus/Nipperdey, Allgemeiner Teil, 15. Auflage, § 194 II. 1).

Über den Kostenantrag ist durch Beschluß zu entscheiden. Dem steht der Hinweis im Nichtannahmebeschluß vom 4. Mai 1988 nicht entgegen, die Entscheidung über die Kosten der Revision werde "im Urteil" getroffen werden. Grundsätzlich ist die Kostenentscheidung mit der Entscheidung in der Hauptsache zu verbinden; daraus folgt, daß die Kostenentscheidung in der gleichen Form zu ergehen hat wie die Entscheidung in der Hauptsache selbst. Wenn der Senat im Beschluß vom 4. Mai 1988 ausgesprochen hat, daß die Kostenentscheidung im Urteil ergehen werde, so geschah dies ersichtlich in der Annahme, daß über den angenommenen Teil der Revision durch Urteil entschieden werden müsse. Nachdem jedoch inzwischen der noch anhängige Teil der Klage zurückgenommen worden ist, trifft diese Voraussetzung nicht mehr zu. Es ist jetzt nur noch einerseits die nach § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO eingetretene Rechtswirkung auszusprechen und andererseits über die Kosten des durch den Nichtannahmebeschluß erledigten Teils des Streitgegenstands zu befinden. Für beide Entscheidungen verlangt das Gesetz keine mündliche Verhandlung (§ 269 Abs. 3 Satz 4, § 554b Abs. 3 ZPO).

Soweit der Kläger die Klage zurückgenommen hat, hat er die Kosten gemäß § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO zu tragen. Die restlichen Kosten der Revision fallen gemäß § 97 ZPO dem Beklagten zur Last. Die Kosten der Vorinstanzen sind, soweit sie nicht aufgrund der Klagerücknahme der Kläger zu tragen hat, bereits durch das Urteil des Oberlandesgerichts und das von ihm bestätigte Urteil des Landgerichts dem Beklagten auferlegt worden; dabei muß es infolge der Nichtannahme der Revision verbleiben.

Das Verhältnis zwischen dem zurückgenommenen und dem rechtskräftig zuerkannten Teil der Klageforderung hat der Prozeßbevollmächtigte des Beklagten zutreffend mit 12,28 zu 87,72 ermittelt. Seine Berechnung ist nicht nur genauer, sondern auch für den Kläger günstiger als die von ihm selbst aufgestellte.

Die von den Vorinstanzen erlassenen Urteile haben insoweit ihre Wirkung verloren, als sie den zurückgenommenen Teil der Klageforderung betreffen (§ 269 Abs. 3 Satz 1 2. Halbs. ZPO). Gemäß § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO war dies ausdrücklich festzustellen.