I.

Mit Beschluß vom 23. März 1982 (veröffentlicht: WuWE/BKartA 1282) hat das Bundeskartellamt nach § 23 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 3 lit. c, § 24 Abs. 2 GWB der C. AG das Vorhaben untersagt, die drei Einkaufszentren (Duisburg, Mönchengladbach, Tönisvorst) und den Abholgroßhandelsbetrieb (Tönisvorst) der Firma S. Inh. Heinz H. zu pachten und deren bewegliche Betriebsausstattung sowie den Warenbestand zu erwerben. Zur Begründung hat das Bundeskartellamt ausgeführt: Der beabsichtigte Zusammenschluß führe bei der C. AG als dem zweitgrößten Anbieter zu einem Marktanteil von 18,13 %; die C. AG erlange dadurch im Lebensmittelhandel zusammen mit den Firmen A. und T. einen Marktanteil von 50,33 % und damit mit diesen - untereinander nicht in wesentlichem Wettbewerb stehenden - Unternehmen eine marktbeherrschende Stellung auf dem regionalen Angebotsmarkt des Großraums Krefeld/Viersen/Mönchengladbach (§ 23 a Abs. 2 Nr. 1 GWB). Ferner sei die Verstärkung der marktbeherrschenden Stellung der sechs größten Lebensmittelhandelsgruppen (C., E., R., Al., T., M.), zwischen denen ein wesentlicher Wettbewerb nicht bestehe, in der gesamten Bundesrepublik auf dem Markt für die Nachfrage nach Lebensmitteln und nach zum typischen Sortiment des Lebensmittelhandels gehörenden Waren zu erwarten (§ 22 Abs. 2 GWB).

Gegen diesen Untersagungsbeschluß haben die betroffenen C.-Unternehmen und die - durch Beschlüsse des Bundeskartellamts vom 22. und 23. April 1982 - beigeladenen Rechtsbeschwerdeführerinnen Beschwerde eingelegt. Im Verlauf des Beschwerdeverfahrens haben die C.-Unternehmen ihre Erwerbsabsicht aufgegeben; über die Einkaufszentren und über den Abholgroßhandel ist anderweitig verfügt worden; die Beteiligten haben daher das Verfahren in der Hauptsache für erledigt erklärt. Das Bundeskartellamt und die Rechtsbeschwerdeführerinnen haben sich der Erledigungserklärung angeschlossen. Letztere haben beantragt,

Nach Auffassung der Rechtsbeschwerdeführerinnen war der Untersagungsbeschluß unbegründet; durch den beabsichtigten Zusammenschluß sei weder eine marktbeherrschende Stellung auf dem regionalen Angebotsmarkt noch die Verstärkung der marktbeherrschenden Stellung auf dem Nachfragemarkt zu erwarten gewesen. Das Bundeskartellamt, so haben sie weiter vorgetragen, habe den relevanten Angebotsmarkt räumlich und sachlich unzutreffend abgegrenzt. Auch der Nachfragemarkt sei fehlerhaft abgegrenzt worden; maßgebend sei nicht das Absatzpotential der Nachfrager, sondern der Umfang ihrer Bezüge an bestimmten Produkten(-gruppen) eines Herstellers; im übrigen sei das gesamte Marktvolumen höher als angenommen; die Marktanteile der Rechtsbeschwerdeführerinnen seien zu hoch angesetzt; die der Rechtsbeschwerdeführerin zu 1 angeschlossenen Unternehmen würden ferner zu Unrecht als wettbewerbliche Einheit angesehen; die einem angeblichen Oligopol zugerechneten Unternehmen hätten schließlich keine überragende Stellung gegenüber Außenseitern; untereinander stünden sie - als Folge heftigen Absatzwettbewerbs - bei der Nachfrage in wesentlichem Wettbewerb.

In verfahrensrechtlicher Hinsicht berufen sie sich darauf, daß sie als Beigeladene die vollen Rechte von Verfahrensbeteiligten erlangt hätten; sie hätten die Beschwerde aus eigenem Recht und unabhängig von den Verfügungsadressaten einlegen können. Daran habe weder die Erledigung der Hauptsache noch der Umstand etwas geändert, daß die C.-Unternehmen ihrerseits das Interesse an einer Sachentscheidung verloren hätten. An der Feststellung der Unbegründetheit des angefochtenen Beschlusses hätten die Rechtsbeschwerdeführerinnen auch ein berechtigtes Interesse. Dieses entspreche dem vom Bundeskartellamt anerkannten Beiladungsinteresse. Der angefochtene Beschluß enthalte eine Reihe von Feststellungen tatsächlicher und rechtlicher Art, die geeignet seien, sich für die Rechtsbeschwerdeführerinnen wirtschaftlich nachteilig auszuwirken. Als angebliche Mitglieder eines marktbeherrschenden Nachfrageoligopols müßten sie damit rechnen, daß auch ihnen künftig jeder Zusammenschluß mit anderen Lebensmittelhandelsunternehmen untersagt werde. Der angefochtene Beschluß bewirke daher eine faktische Behinderung bei eventuellen Unternehmenskäufen; denn in Betracht kommende Veräußerer würden sich wegen der zu erwartenden fusionsrechtlichen Schwierigkeiten im Zweifelsfall an andere Interessenten wenden. Zumindest ließe sich ein - der Präventivkontrolle unterliegender - Erwerb nicht bis zum Abschluß eines Rechtsmittelverfahrens konservieren. Indem der Beschluß die R.-Gruppe als "wettbewerbliche Einheit" einordne, unterwerfe er für die Zukunft sämtliche Fusionsvorhaben der Gruppe der präventiven Zusammenschlußkontrolle.

Die - verfehlte - Einstufung der Rechtsbeschwerdeführerinnen als marktbeherrschende Nachfrager führe für sie zu einer weiteren nachteiligen Konsequenz: Sie würden damit aktuell und unmittelbar der Mißbrauchsaufsicht unterstellt, was ihre Handlungsspielräume gegenüber Wettbewerbern und Lieferanten wesentlich verenge.

Für das Feststellungsinteresse nach § 70 Abs. 2 B. 2 GWB genüge es, daß die Rechtslage unklar sei und die Rechtsbeschwerdeführerinnen die gerichtliche Entscheidung ihrem weiteren Verhalten zugrunde legen wollten. Dies sei sowohl bei den fusionsrechtlichen Fragen der Fall, als auch bei der Ausrichtung des Wettbewerbsverhaltens. Für den Bereich der Fusionskontrolle ergebe sich das berechtigte Interesse an der Feststellung auch aus dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr. Schließlich bestehe für die Rechtsbeschwerdeführerinnen ein Bedürfnis nach Rehabilitation. Ihnen sei an der Feststellung gelegen, nicht Mitglied eines marktbeherrschenden Nachfrageoligopols zu sein und bei der Kartellbehörde "unter Sonderaufsicht" zu stehen. Von Bedeutung sei die Rehabilitation nicht nur im Verhältnis zur Öffentlichkeit, sondern auch gegenüber den Lieferanten. Aus alldem werde deutlich, daß es den Rechtsbeschwerdeführerinnen nicht um die Klärung abstrakter Rechtsfragen gehe, sondern ein "geradezu lebenswichtiges Interesse" an der begehrten Feststellung bestehe.

Das Kammergericht (veröffentlicht: WuWE/OLG 2970) hat die Beschwerden der Rechtsbeschwerdeführerinnen zurückgewiesen. Es hat die Beschwerden als unzulässig angesehen; es fehle das Rechtsschutzbedürfnis; bereits die ursprünglich erhobenen Anfechtungsbeschwerden seien mangels Beschwer unzulässig gewesen, so daß auch die Feststellungsanträge nach § 70 Abs. 2 S. 2 GWB unzulässig seien; darüber hinaus müsse ein berechtigtes Interesse an der beantragten Feststellung verneint werden.

Mit ihren zugelassenen Rechtsbeschwerden verfolgen die Rechtsbeschwerdeführerinnen ihre Feststellungsanträge weiter. Das Bundeskartellamt beantragt,

II.

Die Rechtsbeschwerden sind zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt; sie sind jedoch sachlich unbegründet.

1.

Nach den übereinstimmenden Erklärungen aller Verfahrensbeteiligten ist das Verfahren in der Hauptsache erledigt; über die Betriebe des fraglichen Unternehmens ist anderweitig verfügt worden; damit hat sich die angefochtene Untersagungsverfügung erledigt (vgl. BGH GRUR 1967, 613, 615 - Dixan), so daß verfahrensrechtlich der Übergang von den ursprünglich erhobenen Anfechtungsbeschwerden zu (Fortsetzungs-)Feststellungsanträgen nach § 70 Abs. 2 S. 2 GWB eröffnet ist. Dem steht - entgegen der Meinung des Bundeskartellamts - nicht entgegen, daß sich die Rechtsbeschwerdeführerinnen der Erledigungserklärung angeschlossen hatten, da sie entsprechend ihren schriftsätzlichen Ankündigungen gleichzeitig die Feststellungsanträge gestellt hatten.

2.

Das Kammergericht hat ohne Rechtsverstoß dargelegt, daß die Zulässigkeit der Fortsetzungsfeststellungsanträge voraussetzt, daß die ursprünglich erhobenen Anfechtungsbeschwerden ihrerseits zulässig waren; denn § 70 Abs. 2 S. 2 GWB eröffnet kein neues Beschwerdeverfahren, sondern ermöglicht eine Anpassung der Anträge an die Erledigung der Untersagungsverfügung, wenn der Beschwerdeführer trotz eingetretener Erledigung ein berechtigtes Interesse an der Feststellung hat, daß die Untersagungsverfügung unzulässig oder unbegründet gewesen ist (vgl. BGHZ 55, 40, 41 [BGH 16.11.1970 - KVR 5/79] - Feuerfeste Steine (Chamotte); BGH GRUR 1979, 328, 330 = WuWE 1556, 1558 - Weichschaum-Rohstoffe III; zuletzt BGH WuWE 2031, 2035 - Elbe-Wochenblatt II).

3.

Nach Auffassung des Kammergerichts waren die ursprünglich erhobenen Anfechtungsbeschwerden der (beigeladenen) Rechtsbeschwerdeführerinnen unzulässig. Zwar seien letztere, so hat das Kammergericht ausgeführt, als Beigeladene beschwerdeberechtigt gewesen; doch seien ihre Beschwerden mangels - formeller und materieller - Beschwer unzulässig gewesen.

Die gegen diese Beurteilung erhobenen Rügen der Rechtsbeschwerden greifen im Ergebnis nicht durch; dem Kammergericht kann zwar in seiner Beurteilung hinsichtlich des Fehlens einer formellen Beschwer nicht beigetreten werden; es hat jedoch ohne Rechtsverstoß das Vorliegen einer materiellen Beschwer verneint.

a)

Das Kammergericht hat zutreffend die Beschwerdeberechtigung der beigeladenen Rechtsbeschwerdeführerinnen nach § 62 Abs. 2, § 51 Abs. 2 Nr. 4 GWB bejaht. Die die Beschwerdeberechtigung begründende Beiladung konnte, wie das Kammergericht ohne Rechtsverstoß angenommen hat, auch noch nach Erlaß der Untersagungsverfügung vor Beschwerdeeinlegung durch die Betroffenen erfolgen. Die Bestimmung des § 51 Abs. 2 Nr. 4 GWB enthält keine Einschränkung von dem allgemeinen verfahrensrechtlichen Grundsatz, daß eine Beiladung durch die (Kartell-)Behörde erfolgen kann, solange das Verfahren noch nicht rechtskräftig abgeschlossen oder in höherer Instanz anhängig ist (vgl. § 65 Abs. 1 VwGO), wobei offen bleiben kann, ob § 66 Abs. 1 Nr. 3 GWB eine Beiladung in der Beschwerdeinstanz zuläßt. Ob die - unangefochten gebliebene - Beiladung sachlich gerechtfertigt war, konnte das Kammergericht für die hier allein maßgebliche Frage der Beschwerdeberechtigung der Beigeladenen offen lassen. Das Kammergericht konnte auch ohne Rechtsverstoß davon ausgehen, daß Beiladung und Beschwerdeberechtigung der Beigeladenen davon unberührt blieben, daß die betroffenen Hauptbeteiligten nach übereinstimmender Hauptsacheerledigungserklärung ihre Beschwerden nicht mehr weiterverfolgt haben.

b)

Das Kammergericht hat weiter mit Recht zwischen der durch § 62 Abs. 2 GWB (hier in Verbindung mit § 51 Abs. 2 Nr. 4 GWB) geregelten Beschwerdeberechtigung und den hiervon unabhängigen Zulässigkeitserfordernissen jeder Beschwerde - hier der notwendigen Beschwer als einer besonderen Form des Rechtsschutzinteresses (BGHZ 41, 61, 65 - Zigaretten) - unterschieden (vgl. BGH GRUR 1979, 180, 182 = WuWE 1562, 1564 - Air-Conditioning-Anlagen; BGH GRUR 1979, 328, 330 = WuWE 1556, 1558 - Weichschaum-Rohstoffe III). Die Bestimmung des § 62 Abs. 2 GWB regelt lediglich die Beschwerdeberechtigung, besagt aber - entgegen der Meinung der Rechtsbeschwerden - nichts über die sonstigen Zulässigkeitsvoraussetzungen der Beschwerde; ihr läßt sich insbesondere nicht entnehmen, daß allein die Beteiligung am Verfahren, hier als Beigeladene, einzige Zulässigkeitsvoraussetzung der Beschwerde hätte sein sollen (BGH a.a.O.). Es bleibt daher auch für das kartellverwaltungsrechtliche Beschwerdeverfahren bei den allgemeinen Zulässigkeitsvoraussetzungen mit dem Erfordernis einer formellen und materiellen Beschwer (BGH a.a.O.). Auch aus der Änderung des § 75 Abs. 1 GWB durch das 2. Gesetz zur Änderung des GWB vom 3.8.1973 (BGBl. I S. 917) ist - entgegen der Meinung der Rechtsbeschwerden - nicht zu entnehmen, daß die Beschwerde eines Beigeladenen unabhängig von einer materiellen Beschwer zulässig sein sollte. Durch diese Gesetzesänderung ist zwar für die Rechtsbeschwerde das besondere Erfordernis einer Beeinträchtigung eigener Rechte durch die angefochtene Entscheidung fortgefallen; unberührt geblieben sind jedoch die allgemeinen Zulässigkeitsvoraussetzungen jeder Rechtsbeschwerde, nämlich insbesondere das Erfordernis einer formellen und materiellen Beschwer, das von dem besonderen Erfordernis einer Rechtsbeeinträchtigung zu trennen ist (dazu BGHZ 41, 61, 65 - Zigaretten; siehe auch BGHZ 46, 168, 184 - Bauindustrie). Die durch die Gesetzesänderung erstrebte Erleichterung für die Zulässigkeit von Rechtsbeschwerden Beigeladener, in deren eigene Rechte durch die angefochtene Verfügung nur selten eingegriffen wird (vgl. BGH a.a.O.), besteht darin, daß die Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde nicht mehr von einem Eingriff in eigene Rechte des Beigeladenen abhängig ist, es insoweit vielmehr genügt, wenn er materiell beschwert ist, was nicht zwingend einen Eingriff in eigene Rechte des Beigeladenen voraussetzt. Eine materielle Beschwer ergibt sich bereits aus einer der Partei nachteiligen Wirkung aus dem rechtskraftfähigen Entscheidungsinhalt (BGH NJW 1975, 539), die auch in einen Eingriff in eine rechtlich geschützte Position liegen kann (BGH GRUR 1979, 180, 182 = WuWE 1562, 1564 - Air-Conditioning-Anlagen). Aus der angeführten Änderung des § 75 Abs. 1 GWB lassen sich daher keine Schlüsse im Sinne der Rechtsbeschwerden herleiten.

c)

Die vom erkennenden Senat in der Air-Conditioning-Anlagen-Entscheidung (a.a.O.) offen gelassene Frage, ob von dem Zulässigkeitserfordernis der formellen Beschwer abzusehen sei, wenn ein Verfahrensbeteiligter in dem Kartellverwaltungsverfahren keinen Antrag gestellt hat, hat das Kammergericht ersichtlich verneinen wollen, indem es das Vorliegen einer formellen. Beschwer schon deshalb als nicht gegeben erachtet hat, weil kein Antrag gestellt worden war.

Diese Frage bedarf auch hier keiner abschließenden Entscheidung. In Fällen, in denen die Beiladung durch die Kartellbehörde - wie ausgeführt, zulässigerweise - erst nach Erlaß der Untersagungsverfügung erfolgt ist, kann das Vorliegen einer formellen Beschwer - sofern es hier überhaupt verlangt werden kann - nicht, wie das Kammergericht gemeint hat, davon abhängig gemacht werden, ob der beigeladene Beschwerdeführer im Kartellverwaltungsverfahren einen (förmlichen) Antrag gestellt hat, da er - infolge seiner nachträglichen Beiladung - zu einer solchen Antragstellung überhaupt nicht legitimiert war. In solchen Fällen genügt es daher, wenn sich aus den (hier ursprünglich erhobenen) Anfechtungsbeschwerden der Sache nach eine formelle Beschwer ergibt. Dies ist aber hier der Fall; die beigeladenen Beschwerdeführer haben mit ihren zunächst erhobenen Anfechtungsbeschwerden die Untersagungsverfügung als rechtswidrig beanstandet.

d)

Das Vorliegen einer materiellen Beschwer hat das Kammergericht ohne Rechtsverstoß verneint.

Das Kammergericht hat es hierzu maßgeblich auf die Wirkungen der angefochtenen Untersagungsverfügung abgestellt. Der Rechtsmittelführer, so hat es ausgeführt, müsse durch die der Rechtskraft fähige Entscheidungsformel beschwert sein; sein Interesse an tatsächlichen oder rechtlichen Vortragen sei unbeachtlich. Hiergegen wenden sich die Rechtsbeschwerden ohne Erfolg. Es wäre zwar zu eng, wenn es das Kammergericht - wie die Rechtsbeschwerden meinen - allein auf den Wortlaut der Entscheidungsformel hätte abstellen wollen. Denn die - verfahrensrechtlich zu bestimmende materielle Beschwer ergibt sich insgesamt aus dem rechtskraftfähigen Entscheidungsinhalt, soweit er den Beschwerdeführern nachteilig ist (BGH NJW 1975, 539, BSGE 35, 228, 230). Der Umfang der Rechtskraft ergibt sich dabei aus der Urteilsformel, zu deren Auslegung aber Tatbestand und Entscheidungsgründe heranzuziehen sind, wie für den Zivilals auch für den Verwaltungsprozeß anerkannt ist (vgl. BGHZ 34, 337, 339;  36, 365, 367;  BGH NJW 1979, 720; BVerwG DVBl 1959, 398; BVerwGE 29, 210, 211 f; BSGE 35, 228, 230, 231). Die Beurteilung einer Vortrage kann daher allenfalls im Hinblick auf einen bestimmten Verwaltungsakt in Rechtskraft erwachsen, aber nicht für sich allein und nicht mit bindender Wirkung für andere Verfahren, sei es dort ebenfalls als Vortrage oder sei es als alleiniger Streitgegenstand (vgl. Rspr. wie vor; ferner Eyermann-Fröhler, 7. Aufl., § 121 VwGerO, Rdnr. 25). Eine in der Begründung der Untersagungsverfügung vorgenommene, den Rechtsbeschwerdeführerinnen nachteilige Beurteilung bloßer Vortragen kann folglich eine materielle Beschwer der Rechtsbeschwerdeführerinnen nicht begründen.

Nach den ohne Rechtsverstoß getroffenen Feststellungen des Kammergerichts ging es den Rechtsbeschwerdeführerinnen mit ihren Anfechtungsbeschwerden nicht um die konkreten Folgen und Auswirkungen des beabsichtigten Zusammenschlusses, sondern allein um die möglichen Auswirkungen der Begründung des Untersagungsbeschlusses, also im Ergebnis um die Beurteilung der für die Untersagung maßgebenden Vortragen. Die Abgrenzung des für den Zusammenschlußtatbestand maßgebenden relevanten regionalen Absatzmarkts im Untersagungsbeschluß hat für die Untersagung die Bedeutung einer bloßen Vortrage ohne Bindungswirkung für andere Zusammenschluß- oder Mißbrauchsverfahren; aus dieser Beurteilung folgende Auswirkungen treffen, wie das Kammergericht mit Recht ausgeführt hat, eine Vielzahl von Unternehmen; solche Reflexwirkungen begründen aber keine Beschwer durch den angefochtenen Untersagungsbeschluß. Auch die Einbeziehung der Rechtsbeschwerdeführerinnen in ein nach Auffassung des Bundeskartellamts bestehendes marktbeherrschendes Oligopol, dessen Mitglieder untereinander nicht in wesentlichem Wettbewerb stünden, betrifft nicht die konkreten Auswirkungen des in Rede stehenden Zusammenschlusses, sondern Voraussetzungen und damit Vortragen für die ausgesprochene Untersagung, so daß auch insoweit eine Beschwer durch die Untersagungsverfügung selbst nicht vorliegt. Allein der Umstand, daß das Bundeskartellamt seine in dem Untersagungsbeschluß zugrundegelegte Einbeziehung der Rechtsbeschwerdeführerinnen in ein marktbeherrschendes Nachfragemonopol und seine Auffassung über die Oligopolmarktbeherrschung auf der Angebotsseite möglicherweise in anderen Fusionsfällen oder im Rahmen der Mißbrauchsaufsicht nach § 22 Abs. 4, 5 GWB erneut zugrundelegen könnte, führt noch nicht zu einer Beschwer durch den hier angefochtenen Untersagungsbeschluß. Selbst eine Aufhebung des Untersagungsbeschlusses auf Grund einer abweichenden Beurteilung der hierfür maßgebenden Vortragen würde das Bundeskartellamt nicht hindern, in einem anderen Verfahren hierauf zurückzukommen.

Ohne Erfolg berufen sich die Rechtsbeschwerdeführerinnen demgegenüber darauf, daß bereits durch ihre Beiladung zum Verfahren anerkannt worden sei, daß ihre Interessen durch die Untersagungsentscheidung erheblich berührt seien; größere Anforderungen könnten dann auch in der Frage der Beschwer nicht gestellt werden. Damit werden die Rechtsbeschwerdeführerinnen dem Unterschied zwischen der Beiladung als Verfahrensbeteiligte (§ 51 Abs. 2 Nr. 4 GWB) mit der Folge der Beschwerdeberechtigung nach § 62 Abs. 2 GWB einerseits und dem - wie ausgeführt - hiervon zu trennenden Erfordernis der materiellen Beschwer andererseits und den jeweils unterschiedlichen Voraussetzungen nicht hinreichend gerecht. Während es für die Beiladung genügt, daß lediglich wirtschaftliche Interessen berührt werden (vgl. BGHZ 41, 61, 64 - Zigaretten), erfordert die materielle Beschwer, wie ausgeführt, darüberhinausgehend, daß dem materiellen Anliegen durch den rechtskräftigen Inhalt der angefochtenen Entscheidung nicht entsprochen worden ist. Eine solche Aussage kann aber dem Beiladungsbeschluß nicht entnommen werden; die Berührung wirtschaftlicher Interessen besagt hierzu nichts.

III.

Die ursprünglich erhobenen Anfechtungsbeschwerden waren danach mangels materieller Beschwer unzulässig, so daß die Rechtsbeschwerdeführerinnen nicht mehr rechtswirksam auf eine Feststellung nach § 70 Abs. 2 S. 2 GWBübergehen konnten, ohne daß es noch darauf ankommt, ob das hierfür vorausgesetzte berechtigte Interesse bestand.

Die Rechtsbeschwerden waren danach mit der Kostenfolge des § 77 S. 2 GWB zurückzuweisen.