Das Berufungsgericht hat das Wandlungsbegehren der Klägerin gemäß §§ 459 Abs. 2, 462 BGB für begründet erachtet, weil der Maschine zur Zeit des Gefahrüberganges die von der Beklagten zugesicherte Eigenschaft als "fast neu", "kaum gebraucht" und "verhältnismäßig neuwertig" gefehlt habe.

Diese Annahme läßt entgegen den Rügen der Revision einen Rechtsirrtum nicht erkennen.

1.

Eine Zusicherung von Eigenschaften der Kaufsache, für deren Fehlen der Verkäufer gemäß §§ 459 Abs. 2, 462, 463 BGB einzustehen hat, ist zu unterscheiden von einer allgemeinen Anpreisung und zulässiger Reklame. Ob es sich um eine allgemeine Anpreisung oder um eine Zusicherung handelt, ist im Einzelfalle nach Treu und Glauben und nach der Verkehrssitte zu beurteilen (BGB RGRK 11. Aufl. § 459 Anm. 25; Staudinger BGB 11. Aufl. § 459 Nr. 68). Dabei ist zu prüfen, ob sich die Erklärung des Verkäufers über eine allgemeine Anpreisung von Vorzügen der Sache hinausgehoben hat. Eine solche Annahme ist dann gerechtfertigt, wenn sich die Äußerungen des Verkäufers als ernstgemeinte Willenserklärungen darstellen, die nach Treu und Glauben und nach der Verkehrsübung als solche gewertet werden durften, und wenn die von den Erklärungen betroffenen Eigenschaften in einer Weise bezeichnet worden sind, daß Inhalt und Umfang derselben sich - notfalls durch Auslegung - feststellen lassen. Es bestehen keine rechtlichen Bedenken, in der Erklärung, eine Maschine sei kaum gebraucht, fast neu oder verhältnismäßig neuwertig, die Zusicherung einer Eigenschaft im Sinne des § 459 Abs. 2 BGB zu erblicken (vgl. dazu auch RG DJZ 1931, 166 und LZ 1932, 953). Die Ansicht des Berufungsgerichts, es handele sich dabei nicht um bloß allgemeine Werturteile, sondern um Angaben über konkrete Umstände, die für die Brauchbarkeit und Lebensdauer der Maschine von entscheidender Bedeutung gewesen seien, ist in rechtlicher Einsicht nicht zu beanstanden.

Allerdings hat das Oberlandesgericht Hamburg (OLG 45, 144) die Bemerkung des Verkäufers, der verkaufte Kraftwagen sei wenig gebraucht und in sehr gutem Zustande, dahin ausgelegt, daß sie zwar eine gewisse Grundlage für die Beschaffenheit des Wagens bedeuten möge, jedoch keine Zusicherung einer Eigenschaft enthalte. Auch das Reichsgericht hat in einer Entscheidung vom 5. Juni 1928 - II 517/28 - (Versicherung und Geldwirtschaft 1928, Beilage Praxis des Versicherungsrechts, 172) in einem den Kraftfahrzeughandel betreffenden Falle einer Erklärung des Verkäufers, der Käufer sei doch selbst Sachkenner und sehe doch, daß der Wagen wenig benutzt und fabrikneuwertig sei, nur die Bedeutung einer allgemeinen Anpreisung bei gemessen. Vorliegend liegt der Sachverhalt jedoch wesentlich anders. Das Berufungsgericht konnte sich für seine Annahme, daß die Erklärung der Beklagten als Zusicherung einer Eigenschaft zu werten sei, ohne Rechtsverstoß darauf stützen, daß die Erklärung vor und nach der Besichtigung schriftlich abgegeben und auch während der Besichtigung dem Vertreter der Klägerin gegenüber wiederholt wurde. So hat denn auch die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts, daß eine Zusicherung im Sinne des § 459 Abo. 2 angenommen werden müsse, keine sachlichrechtlichen Bedenken geltend gemacht.

Mit dem Berufungsgericht ist auch davon auszugehen, daß die Bezeichnung "kaum gebraucht" dahin zu verstehen ist, die Maschine sei zwar nicht fabrikneu, aber doch in ihrer praktischen Verwertbarkeit einer neuen Maschine gleichzusetzen. Mit Recht hat das Berufungsgericht das Schwergewicht der Zusicherung auf die Zusicherung der praktischen Brauchbarkeit der Maschine gelegt, die der einer neuen Maschine entsprechen sollte. Damit hat es auch den Inhalt der Begriffe "fast neu" und "verhältnismäßig neuwertig" klar bestimmt. Wenn nämlich die praktische Verwertbarkeit der einer neuen Maschine entsprechen sollte, so sind die Begriffe "fast neu" und "verhältnismäßig neuwertig" in dem Sinne zu verstehen, daß die Maschine nur deshalb nicht als fabrikneu bezeichnet werden könne, weil sie vorher, wenn auch nur in geringem Umfange, in Gebrauch gewesen sei. Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht hätte, um einwandfrei feststellen zu können, ob der Maschine eine zugesicherte Eigenschaft fehle, zunächst einmal genau festlegen müssen, ob sich die Zusicherung auf eine "fast neue" oder eine "verhältnismäßig neuwertige" Maschine beziehe, kann daher schon aus diesem Grunde keinen Erfolg haben. Im Hinblick darauf, daß das Berufungsgericht, was noch an anderer Stelle zu erörtern ist, ohne Rechtsverstoß festgestellt hat, die praktische Verwendbarkeit der Maschine entspreche keineswegs der eines neuen Gerätes, kann dahingestellt bleiben, ob mit der Bezeichnung "fast neu" oder "verhältnismäßig neuwertig" auch zugesichert werden sollte, die Maschine gehöre einem jüngeren Baujahre an und stelle ein verhältnismäßig modernes Modell dar.

2.

Auch die Annahme des Berufungsgerichts, daß die Läppmaschine dieser Zusicherung nicht entsprochen habe, läßt entgegen den Revisionsangriffen einen Rechtsfehler nicht erkennen.

Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist die Maschine weder als kaum gebraucht anzusehen, noch ist ihre praktische Verwertbarkeit, wie das nach der Zusicherung hätte der Fall sein müssen, einer fast neuen oder verhältnismäßig neuwertigen Läppmaschine gleichzusetzen. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, daß die Maschine, wenn sie auch bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten nicht eingesetzt gewesen sein möge, doch bis zum Jahre 1945 bei der Firma Hentschel - Flugmotoren in Altenbaum in Betrieb gewesen sei. Es hat ferner Schlüsse aus der Bekundung des Zeugen E. gezogen, der als Monteur der Firma Hahn & Kolb im Jahre 1953 die Maschine bei der Beklagten in betriebsfertigen Zustand zu versetzen hatte. Nach der Bekundung dieses Zeugen fehlten, wie das Berufungsgericht ausgeführt hat, damals verschiedene Teile, die zum Betriebe notwendig waren. Die gesamten elektrischen Leitungen der Maschine waren weggerissen und mußten neu gelegt werden. Für die Kühlmittelpumpe fehlte das Ritzel. Ein neues Antriebsrad mußte eingesetzt werden. Ein Zwischenstück, ohne das die Maschine nicht arbeiten konnte, zeigte 3 mm Spiel. Die obere Pinole hatte 14/100 mm Schlag. Die Pinole war verrostet und saß zunächst völlig fest. Die Maschine im ganzen war nicht in ordentlichen Zustande, sondern verschmutzt und hatte Rost angesetzt. Diesen bei den Reparaturarbeiten zutage getretenen Zustand hat das Berufungsgericht dahin gewürdigt, daß die Maschine damals als ein lange Jahre gebrauchtes außerordentlich vernachlässigtes und ungepflegtes Gerät anzusehen gewesen sei. Es hat auch nicht unberücksichtigt gelassen, daß die Beklagte die Maschine durch die Reparaturarbeiten des Zeugen Eitel, den Einbau zahlreicher Ersatzteile und den von der Beklagten nach ihrer Darstellung selbst vorgenommenen Einbau einer neuen Spindel wieder in einen betriebsfertigen Zustand versetzen ließ. Wenn es gleichwohl angenommen hat, daß der Maschine auch nach der Instandsetzung nicht die Eigenschaft eines wenig gebrauchten fast neuen Gerätes beigemessen werden könne, so ist darin ein Rechtsfehler nicht zu erblicken. Denn die Tatsache einer so starken Benutzung der Maschine bei der Firma Hentschel, daß sie sogar Verschleißerscheinungen aufwies, war auch durch die Reparatur nicht wieder aus der Welt zu schaffen. Die Maschine mag, wie das Berufungsgericht unterstellt hat, möglicherweise wieder einsatzfähig gewesen sein. Sie entsprach aber - und das will das Berufungsgericht ersichtlich zum Ausdruck bringen, wenn es ihr die Eigenschaft als fast neu oder neuwertig abspricht - in ihrer praktischen Verwertbarkeit nicht einem neuen Gerät.

Auch soweit die Revision rügt, das Berufungsgericht habe unter Verstoß gegen § 286 ZPO die Aussage des Zeugen Eitel nicht ausreichend gewürdigt, kann sie keinen Erfolg haben.

Der Revision ist zuzugeben, daß der Zeuge E. auch bekundet hat, er sei damals der Meinung gewesen, die Maschine sei wohl wenig gebraucht worden, und es handle sich um ein im Krieg gebautes Gerät. Dagegen kann der Revision nicht darin gefolgt werden, das Berufungsgericht habe aus der Aussage des Zeugen E. zwingend den Schluß ziehen müssen, daß es sich nun auch wirklich um eine wenig gebrauchte und der Zusicherung der Beklagten entsprechende Maschine gehandelt habe. Das Berufungsgericht hat ersichtlich auch diesen Teil der Aussage des Zeugen E. in seine Gesamtwürdigung einbezogen, wobei es im Einblick auf das ihn bei der Beweiswürdigung zustehende freie Ermessen nicht gehindert war, zu einen anderen Ergebnis zu gelangen, als es die Revision für richtig hält. Denn der Zeuge Eitel hat nicht nur den bereits erörterten Befund der Maschine geschildert, der auch für einen Nichtsachverständigen den Gedanken nahe legt, daß die Maschine erheblich gebraucht worden sein müsse, er hat vielmehr in seinen weiteren Bekundungen auch zum Ausdruck gebracht, daß die Maschine starke Verschleißerscheinungen gezeigt habe. So hat er angegeben, er habe in den ganzen sechs Jahren, in denen er bei der Firma H. & K. beschäftigt sei, nicht ein einziges Mal eine Maschine angetroffen, bei der die Spindel einen derartigen Schlag gehabt habe. Wenn er auch erklärt hat, dieser Fehler sei auf eine falsche Bedienungsweise zurückzuführen, so geht doch aus seiner weiteren Bekundung hervor, daß das festgestellte Spiel von 3 mm bei dem Zwischenstück eine Verschleißerscheinung war. Aus der Tatsache, daß Abnutzungsschäden festzustellen waren, konnte aber das Berufungsgericht ohne Rechtsverstoß auf eine langjährige oder doch jedenfalls, was für die rechtliche Würdigung ohne Bedeutung ist, eine starke Benutzung schließen. Auch aus dem Umstände, daß die Firma Maschinen- und Gerätebau der Beklagten die streitige Läppmaschine mit der ausdrücklichen Zusicherung verkauft haben mag, sie sei kaum gebraucht und einwandfrei, brauchte das Berufungsgericht noch nicht den Schluß zu ziehen, daß der Zustand der Maschine der Zusicherung entsprochen habe. Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe das Beweisangebot für dieses Vorbringen der Beklagten übergangen, ist daher in diesem Zusammenhange unbegründet.

3.

Das Berufungsgericht geht auch nicht fehl, wenn es einer etwaigen Versäumung der Rügefrist gemäß § 377 HGB deshalb keine Bedeutung beigemessen hat, weil sich die Beklagte gemäß § 377 Abs. 5 HGB nicht darauf berufen könne. Seine Ausführungen, daß die Beklagte durch die Vorspiegelung nicht vorhandener Vorzüge der Kaufsache im Sinne des § 377 Abs. 5 HGB arglistig gehandelt habe, begegnen keinen rechtlichen Bedenken (RG LZ 1931, 1456; Baumbach/Duden HGB 13. Aufl. §§ 377, 378 Anm. 1 F). Die Beklagte hat nach den Feststellungen des Berufungsgerichts den Zustand der Maschine vor und nach der Reparatur in ihren Betriebe genau gekannt und hat auch den zutreffenden Schluß daraus gezogen, daß es sich um ein langjährig benutztes Gerät von sehr geringer Brauchbarkeit handelte. Letzteres hat das Berufungsgericht dem Umstände entnommen, daß der Zeuge E. mit den maßgeblichen Vertretern der Beklagten die Möglichkeiten einer sachgemäßen Herrichtung der Maschine eingehend besprochen und daß die Beklagte selbst Reparaturen vorgenommen hat, wie z.B. das Aufschweißen eines Zwischenstücks, welche eindeutig zur Behebung von Abnutzungserscheinungen erforderlich gewesen sind. Hat aber die Beklagte gewußt, daß die Läppmaschine die Eigenschaften nicht besaß, die sie der Klägerin eigens zusicherte, so handelte sie arglistig. Denn sie hat etwas getan, was mit Anstand nicht hätte getan werden dürfen (Baumbach/Duden a.a.O.).

Auch in diesem Zusammenhang spielt es keine Rolle, daß die Rechtsvorgängerin der Beklagten die bereits gekennzeichnete Zusicherung abgegeben haben mag. Denn diese angebliche Zusicherung lag auf alle Fälle vor dem Zeitpunkte, in welchem die Beklagte durch die Reparaturarbeiten und durch die Besprechungen mit dem Zeugen Eitel volle Aufklärung über den wirklichen Zustand der Maschine erhalten hatte. Zudem hat die Beklagte, wie das Berufungsgericht ausdrücklich hervorhebt, aus dem Schreiben der Firma H. & K. vom 12. November 1953 erfahren, daß es sich bei der streitigen Maschine um ein veraltetes Modell handelte, dessen Baujahr sehr lange zurücklag und für das Ersatzteile nur noch auf besondere Bestellung erhältlich waren. Wenn es auch nach dem Inhalt der Zusicherung nicht auf das Baujahr, sondern vielmehr auf den Zustand und den Grad der Benutzung ankam, so hat sie doch, wie in dem Berufungsurteil zutreffend ausgeführt ist, aus diesem Schreiben klar ersehen, welche Mängel die Maschine aufwies, so daß sie nunmehr völlig im Bilde war und deshalb davon hätte absehen müssen, die Zusicherung, die ihr die Firma Maschinen- und Gerätebau abweichend von dem wirklichen Zustande des Gerätes gegeben hatte, bei dem Verkauf an die Klägerin zu wiederholen.

Kein Erfolg kann schließlich auch der Rüge der Revision beschieden sein, das Berufungsgericht hätte als unbestrittenen Vortrag der Beklagten berücksichtigen müssen, daß dem Gesellschafter der Klägerin bei der Besichtigung ausdrücklich eine Vorführung der Maschine im Arbeitsgang angeboten worden sei, daß dieser aber mit der Bemerkung, er habe keine Zeit mehr, eine derartige Vorführung abgelehnt habe. Es kann nämlich der Revision in ihrer Darstellung, daß dieses Vorbringen der Beklagten unbestritten geblieben sei, nicht gefolgt werden. Die Revision nimmt Bezug auf den Schriftsatz aus dem Berufungsrechtszuge vom 29. Oktober 1957, wo sich auf S. 2 die Behauptung der Beklagten findet, daß ihre Vertreter zur Vorführung der Maschine im Arbeitsgange bereit gewesen seien. Dieser Sachvortrag ist jedoch nicht unstreitig. Denn die Klägerin hat in ihrem Schriftsatz vom 1. Februar 1958 eine widersprechende Darstellung gegeben. Sie hat dabei insbesondere darauf hingewiesen, daß der schwache Motor zwar genügt habe, um die Maschine im Leerlauf zu zeigen, daß er aber nicht ausgereicht habe, die Bearbeitung von Werkstücken zu ermöglichen.

Bei dieser Sachlage kann der Revision auch der Hinweis nicht zum Erfolge verhelfen, die Angestellten der Beklagten hätten bei ihrer Vernehmung als Zeugen bestätigt, daß die Beklagte ein solches Angebot ausgesprochen habe. Das Berufungsgericht ist zwar nicht ausdrücklich auf die entsprechende Bekundung des Zeugen W. eingegangen. Der Zusammenhang der Entscheidungsgründe läßt jedoch erkennen, daß es auch die Möglichkeit eines solchen Angebotes in seine Gesamtwürdigung einbezogen, ihr jedoch, was nicht zu beanstanden ist, keine Bedeutung beigemessen hat. Denn es ist schlechterdings nicht erkennbar, wie die Tatsache, daß die Vertreter der Beklagten genaue Kenntnis von dem Zustande der Maschine hatten, durch den von der Revision hervorgehobenen Umstand hätte ausgeräumt werden können. Das Berufungsgericht brauchte sich daher mit dieser Aussage des Zeugen Waldhüter nicht ausdrücklich zu befassen.

Nach alledem konnte das Berufungsgericht davon ausgehen daß die Beklagte die erörterten Vorzüge der streitigen Läppmaschine in arglistiger Weise vorgespiegelt habe. Das Wandlungsbegehren der Klägerin scheitert somit auch nicht an einer Verletzung der Rügefrist des § 377 HGB, so daß die Revision mit der Kostenfolge aus § 97 ZPO als unbegründet zurückzuweisen ist.