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Bundesgerichtshof
Urt. v. 27.06.1961, Az.: VI ZR 257/60

Rechtsmittel

Bibliographie

Gericht
BGH
Datum
27.06.1961
Aktenzeichen
VI ZR 257/60
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 1961, 14171
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
[keine Angabe]

Verfahrensgang

vorgehend
OLG Stuttgart - 05.10.1960

In dem Rechtsstreitverfahren
hat der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs
auf die mündliche Verhandlung vom 27. Juni 1961
unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Dr. Engels und
der Bundesrichter Dr. Kleinewefers, Dr. Bode, Heinrich Meyer und Dr. Pfretzschner
für Recht erkannt:

Tenor:

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 5. Oktober 1960 wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Revision werden der Beklagten auferlegt.

Tatbestand

1

Der Kläger betreibt in Göppingen einen Schrottgroßhandel. Material, das er von kleinen Händlern kauft, wird von diesen auf der bahnamtlichen Waage im Güterbahnhof G. gewogen und vom Kläger auf Grund des auf der Wiegekarte angegebenen Gewichts bezahlt. Die von der Beklagten angestellte Wägerin, Frau Emma L., hat im Laufe des Jahres 1957 auf Veranlassung der Schrotthändler zum Nachteil des Klägers häufig falsch gewogen. Zu diesem Zweck schob sie den Hebel der Waage um etliche Kilogramm weiter oder wog die Fahrer mit oder überließ den Schrotthändlern, die sich durch Trinkgelder erkenntlich zeigten, das Wiegen selbst. Durch Urteil des Schöffengerichts G. vom 10.6.1959 sind 11 Schrotthändler wegen fortgesetzten Betrugs und Frau L. wegen Beihilfe hierzu zu Geldstrafen verurteilt worden.

2

Der Kläger hat von seinem Schaden, den er für die Zeit vom 1. Januar bis 19. September 1957 auf rund 79.000 DM veranschlagt, einen Teilbetrag von 10.000 DM nebst 8 % Zinsen geltend gemacht. Er hat vorgetragen, Frau L., die kaum habe rechnen können, sei für den Posten der Wägerin nach Charakter und Intelligenz ungeeignet gewesen. Die Beklagte habe bei der Auswahl der Frau L. nicht die erforderliche Sorgfalt beobachtet, sie habe Frau L. auch nicht gehörig überwacht, sonst wären die von dieser im Strafverfahren zugegebenen 20-25 Falschwägungen pro Tag nicht möglich gewesen. Zu einer verstärkten Überwachung hätten Beschwerden verschiedener Firmen besondere Veranlassung gegeben. Eine Haftung der Beklagten ergebe sich auch aus § 278 BGB; denn die von den Schrotthändlern mit der Beklagten abgeschlossenen Verträge seien im Hinblick darauf, daß der Name des Klägers jeweils auf den Wiegekarten vermerkt worden sei, als Verträge zugunsten Dritter anzusehen.

3

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Sie hat unter Darlegung der bei der Einstellung und der Überwachung von Frau L. getroffenen Maßnahmen die Auffassung vertreten, sie habe hierbei die erforderliche Sorgfalt angewandt. Sie hat sich außerdem auf ein Mitverschulden des Klägers berufen.

4

Das Landgericht hat den Klageanspruch dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt mit Ausnahme der für die Zeit vom 1. bis 31. Januar und vom 17. bis 19. Oktober 1957 geltend gemachten Schäden. Insoweit, hat es die Klage abgewiesen.

5

Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.

6

Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Abweisungsantrag weiter. Der Kläger bittet um Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe

7

1.

Das Berufungsgericht bejaht eine Haftung der Beklagten nach § 831 BGB für den durch Falschwägungen der Frau L. entstandenen Schaden, da sie den Entlastungsbeweis nach dieser Vorschrift nicht geführt habe. Es führt aus, schon der Nachweis, daß die Beklagte bei der Auswahl der Frau L. die erforderliche Sorgfalt beachtet habe, sei nicht erbracht. Die Einholung eines Strafregisterauszuges sei zwar eine zweckmäßige, aber keine ausreichende Maßnahme gewesen. Der Hinweis der Beklagten, daß Frau Lausch sich als Putzfrau zwei Jahre in den Abfertigungsräumen des Bahnhofs G. nichts habe zuschulden kommen lassen, verrate, daß die Bedeutung ihrer neuen Aufgabe, Gewichte bahnamtlich festzustellen und zu beurkunden, von der Beklagten nicht voll erkannt worden sei; Putzen, ohne zu stehlen, stelle keinen Befähigungsnachweis als bahnamtliche Wägerin dar. Der Umstand, daß Frau L. kaum habe rechnen können und daß es eines zweimonatigen, teilweise systematischen Unterrichts bedurft habe, bis sie von 20 einfachen Subtraktionsrechnungen im Verlauf einer halben Stunde 18 habe richtig lösen können, hätte der Beklagten Anlaß zu ernsten Bedenken geben müssen. Es hätte berücksichtigt werden müssen, daß das Wägen - ein zwar einfacher Vorgang, der keine besonderen technischen Fähigkeiten voraussetze - den Umgang mit gerissenen, eigennützigen Altmaterialhändlern mit sich brachte, und es hätte geprüft werden müssen, ob Frau L. den damit gestellten Anforderungen gewachsen sei. Daß Überlegungen in dieser Hinsicht angestellt worden seien, habe die Beklagte nicht vorgetragen.

8

2.

Diese Ausführungen lassen keinen Rechtsirrtum, insbesondere keine Überspannung der Anforderungen an die Sorgfaltspflicht der Beklagten erkennen.

9

Die Revision beanstandet ohne Erfolg, die mangelnde Begabung der Frau L. im Rechnen sei, wie auch das Berufungsgericht erkannt habe, für den Schaden nicht ursächlich gewesen; damit entfalle die Ursächlichkeit des sich hierauf beziehenden Auswahlverschuldens der Beklagten.

10

Die Haftung aus § 851 BGB hat nicht zur Voraussetzung, daß der Schaden gerade durch die untüchtige Eigenschaft des Bestellten verursacht worden ist, die eine sorgfältige Auswahl in Frage stellt. Es genügt, daß der Bestellte zu der Verrichtung ungeeignet war und der Geschäftsherr dies hätte erkennen müssen. Der Beweis des fehlenden ursächlichen Zusammenhangs nach Maßgabe des § 831 BGB kann nicht durch den Nachweis ersetzt werden, daß die Schadenszufügung seitens des Bestellten nicht durch denjenigen Mangel verursacht worden ist, der ihn bei Prüfung seiner Fähigkeiten als ungeeignet erscheinen lassen mußte (vgl. RG Warn Rspr. 1908 Nr. 310; 1913 Nr. 93; JW 1920, 492 Nr. 4; BGB-RGRK § 831 Anm. 1, 37). Zudem hätte, worauf das Berufungsgericht zutreffend hinweist, die auffällig starke Unfähigkeit der Frau L. im Rechnen der Beklagten Anlaß zu einer Nachprüfung geben müssen, ob bei dieser nicht auch in sonstigen Beziehungen ein Mangel an geistiger Begabung vorliege, der ihre Eignung für den vorgesehenen Posten in Frage stellte. Das Auswahlverschulden der Beklagten beschränkt sich somit nicht darauf, daß sie eine Person zur Wägerin bestellt hat, deren unzureichende Kenntnisse im Rechnen ihr bekannt waren.

11

3.

Auch bei der Überwachung ihrer Verrichtungsgehilfen hat die Beklagte, wie das Berufungsgericht zutreffend darlegt, Entscheidendes versäumt. Frau L. ist zwar bei ihrer Einstellung belehrt und auf die einige Jahre zuvor bei der Fuhrwerkswaage des Autohofs G. vorgekommenen Betrügereien hingewiesen worden. Auch wurde sie allwöchentlich von Oberinspektor Ü. oder Inspektor T. kontrolliert. Diese Kontrollen waren aber, wie das Berufungsgericht feststellt, nur geeignet, Mängel der Waage und eine etwaige Unfähigkeit der Wägerin aufzudecken, den Wiegevorgang technisch und rechnerisch zu gewaltigen. Dagegen konnte ein schuldhaftes Falschwiegen oder die Unfähigkeit der Wägerin, sich gegen betrügerische Manipulationen der Schrotthändler durchzusetzen, auf diese Weise nicht festgestellt werden. Zur AufdReplace_all derartiger Fehler geeignete, unfauffällige Kontrollen wären schon mit Rücksicht darauf erforderlich gewesen, daß Frau L. erst neu eingestellt war und die Beklagte bereits bei der Einstellung, wie oben dargelegt, Zweifel an ihrer Eignung - nicht nur wegen ihrer mangelnden Rechenbegabung - hätte hegen müssen. Die Beklagte hätte, wie das Berufungsgericht zutreffend darlegt, den Wiegevorgang durch einen ihrer Bediensteten unauffällig beobachten und stichprobenweise die Verwiegung unter dessen Aufsicht wiederholen lassen können. Zu einer solchen Maßnahme bestand umso mehr Anlaß, als beim Autohof G. ebenfalls schon betrügerische Falschverwiegungen vorgekommen waren und der in Diensten der Beklagten stehende, mit der Aufsicht der Ladestraße betraute Ehemann L. wiederholt bemerkt hatte, daß Schrotthändler in unlauterer Weise versuchten, durch Betreten der Waage erhöhte Gewichtsangaben zu erreichen.

12

Die Revision rügt zu Unrecht, derartige Kontrollen seien rechtlich nicht möglich gewesen, weil die Beklagte eine Nachverwiegung nur bei Verdacht einer strafbaren Handlung hätte vornehmen lassen dürfen. Bestanden tatsächlich in dieser Hinsicht rechtliche Bedenken, so hätte die Beklagte, wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt, die Verwiegung von dem vorherigen Einverständnis der Waagebenutzer mit einer auf ihr Verlangen stattfindenden Nachverwiegung abhängig machen können.

13

4.

Hat danach das Berufungsgericht ohne Rechtsirrtum eine Haftung der Beklagten nach § 851 BGB bejaht, kann unentschieden bleiben, ob seine Auffassung zutrifft, eine Ersatzpflicht der Beklagten ergebe sich auch aus §§ 328, 278 BGB.

14

5.

Das Berufungsgericht hält ein Mitverschulden des Klägers nicht für erwiesen, weil dieser sich auf die bahnamtliche festgestellten Gewichte habe verlassen dürfen; die Verantwortung für ein richtiges Verwiegen müsse allein die Beklagte treffen.

15

Die Revision weist vergebens darauf hin, daß der Ehemann L. im Juli 1957 den Kläger auf das unlautere Gebahren der Schrotthändler aufmerksam gemacht habe. Diese Warnung enthielt keinen Hinweis auf die entscheidende Schadensursache, auf die auch die Klage gestützt ist: das vorsätzliche Falschverwiegen durch die von der Beklagten bestellte Wägerin. Der Kläger hat zudem auf die Warnung hin das Verwiegen bei den Schrotthändlern, die er nicht für vertrauenswürdig hielt, durch seine Tochter Überwachen lassen. Er hat außerdem, wie er unbestritten vorgetragen hat, die Leergewichte der Fahrzeuge, auf denen Schrott angeliefert wurde, kontrolliert, weil er argwöhnte, die Schrotthändler verübten bei der Feststellung der Leergewichte Täuschungshandlungen. In einem Falle konnte er feststellen, daß ein Schrotthändler einen Teil der bereits verwegenen Ladung abwarf, bevor er die restliche Ladung auf seinem Lagerplatz ablieferte. Wenn der Kläger unter diesen Umständen die Ursache für die entstandenen Mindergewichte in erster Linie bei den Schrotthändlern suchte, ein vorsätzliches Falschwiegen durch die vereidigte Wägerin aber nicht in Erwägung zog, so kann ihm daraus nicht der Vorwurf gemacht werden, er habe die Sorgfaltspflicht außer acht gelassen, die ein verständiger Kaufmann anzuwenden pflegt, um sich selbst vor Schaden zu bewahren.

16

Die Revision macht noch geltend, der Kläger habe bei seiner Vernehmung im Strafverfahren gegen Frau L. zugegeben, er habe bereits im März 1957 erhebliche Fehlmengen bei den Anlieferungen der Schrotthändler bemerkt; der Händler W. habe ihm erklärt, er glaube, daß die Wägerin bestechlich sei; auch der Händler K. habe ihn gewarnt. Hierbei handelt es sich jedoch um neues tatsächliches Vorbringen, das in der Revisionsinstanz nicht berücksichtigt werden kann. Zwar haben die vom Landgericht nach 272 b ZPO beigezogenen Strafakten dem Berufungsgericht vorgelegen und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung. Die Beklagte hat sich aber in den Tatsacheninstanzen auf die angeführten Aussagen des Klägers nicht berufen, sich auch nicht auf das Vernehmungsprotokoll in den Strafakten bezogen. Zur Urteilsgrundlage im Zivilprozeß dürfen nach §§ 128, 137 ZPO nur diejenigen Tatsachen gemacht werden, die von einer Partei ausdrücklich oder durch Bezugnahme auf bestimmte Schriftstücke vorgetragen worden sind.

17

Das Berufungsgericht hat danach ohne Rechtsverstoß ein Mitverschulden des Klägers verneint.

18

Die Revision war daher mit der Kostenfolge nach § 97 ZPO zurückzuweisen.

Senatspräsident Dr. Engels ist beurlaubt und verhindert zu unterzeichnen. Dr. Kleinewefers
Dr. Kleinewefers
Dr. Bode
Heinrich Meyer
Dr. Pfretzschner