Bundesgerichtshof
Beschl. v. 21.07.1992, Az.: 5 StR 358/92

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt. Mit der Revision rügt er die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit einer Verfahrensbeschwerde Erfolg.

1.

Zu Recht rügt der Angeklagte die Verletzung der§§ 247, 230 Abs. 1 StPO und macht den absoluten Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO geltend.

a)

Wie sich aus der Sitzungsniederschrift über die Hauptverhandlung ergibt, wurde nach § 247 Satz 1 StPO durch Gerichtsbeschluß angeordnet, daß der Angeklagte sich für die Dauer der Vernehmung und einer etwaigen Vereidigung der Zeuginnen S. und M. K. aus dem Sitzungssaal entfernt. Die beiden Zeuginnen wurden sodann in Abwesenheit des Angeklagten vernommen.

Nach Abschluß der Vernehmungen blieb die 15 Jahre alte Zeugin Songül K. gemäß § 60 Nr. 1 StPO unvereidigt und wurde entlassen. Die 16 Jahre alte Zeugin Müzeyyen K. blieb auf Anordnung des Vorsitzenden gemäß § 61 Nr. 5 StPO unvereidigt und wurde ebenfalls entlassen. Nach einer Mittagspause wurde die Verhandlung in Gegenwart des Angeklagten fortgesetzt. Der Angeklagte wurde nunmehr über den Inhalt der Aussagen der in seiner Abwesenheit vernommenen Zeuginnen unterrichtet.

b)

Dieses Verfahren beanstandet der Beschwerdeführer zu Recht. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gehören die Verhandlung über die Vereidigung, diese selbst und die Verhandlungüber die Entlassung eines Zeugen nicht mehr zur Vernehmung des Zeugen, während derer der Angeklagte gemäß § 247 StPO ausnahmsweise ferngehalten werden kann (BGHSt 26, 218; BGHR StPO § 247 Abwesenheit 1 bis 3 jeweils mwN.; BGH Beschluß vom 17. März 1992 - 5 StR 110/92 -; sowie die Nachweise bei Kleinknecht/Meyer StPO 40. Aufl. § 247 Rdn. 8 bis 10). Ist der Angeklagte während dieser Verhandlungsteile von der Hauptverhandlung ausgeschlossen, so stellt dies in der Regel einen absoluten Revisionsgrund nach § 338 Nr. 5 StPO dar. Eine Ausnahme wird dann angenommen, wenn über die Vereidigung eines Zeugen verhandelt und entschieden wird, der - wie hier die Zeugin Songül K. - das 16. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, eine Vereidigung also kraft Gesetzes ausgeschlossen ist (BGH Urteil vom 18. Januar 1978 - 2 StR 603/77 - bei Holtz MDR 1978, 460). Indessen gilt auch für diese Fälle, daß der Angeklagte zur Verhandlung und Entscheidung über die Entlassung eines solchen Zeugen wieder zugelassen und ihm zuvor Gelegenheit gegeben werden muß, nach Unterrichtung über den Inhalt der Aussage noch Fragen zu stellen oder stellen zu lassen (BGHR StPO § 247 Abwesenheit 1 = BGH NStZ 1987, 335). Dabei kann ein Zusammentreffen des Angeklagten mit den Zeuginnen vermieden werden. Diese Grundsätze hat das Landgericht nicht beachtet, indem es den Angeklagten erst nach der Entlassung beider Zeuginnen wieder zur Hauptverhandlung zugelassen hat. Damit hat ein wesentlicher Teil der Hauptverhandlung in Abwesenheit des Angeklagten stattgefunden, obwohl dieser nach § 230 Abs. 1 StPO hätte anwesend sein müssen.

2.

Da bereits der aufgezeigte Verfahrensfehler zur Aufhebung des Urteils führt, braucht der Senat auf die übrigen Rügen im einzelnen nicht einzugehen. Er bemerkt lediglich folgendes:

a)

Soweit die Revision mit mehreren Verfahrensrügen eine Verletzung der §§ 244 Abs. 2, 261 StPO geltend macht, weil das Urteil sich mit verschiedenen, näher bezeichneten Abweichungen im Verhältnis zum Akteninhalt nicht ausdrücklich befasse und deshalb daraus zu schließen sei, das Gericht habe die dazu gehörten Zeugen zu diesen Punkten nicht befragt und entsprechende Vorhalte unterlassen, sind die Rügen unzulässig. Mit den Mitteln des Revisionsrechts ist nicht ohne weiteres feststellbar, ob die Aufklärung erforderlich war und insbesondere, ob sie tatsächlich unterblieben ist. Der Senat verweist insoweit auf sein Urteil vom 23. Juni 1992 (- 5 StR 74/92 - zur Veröffentlichung bestimmt, zu D II 1).

b)

Der Beschluß, mit dem das Landgericht den Antrag des Beschwerdeführers abgelehnt hat, einen bei der Akte befindlichen, von ihm verfaßten Brief in türkischer Sprache in Augenschein zu nehmen und von einem an Gerichtsstelle anwesenden Dolmetscher übersetzen zu lassen, begegnet erheblichen rechtlichen Bedenken. Bei dem fraglichen Brief handelte es sich um ein präsentes Beweismittel im Sinne von § 245 StPO. Zwar war das Landgericht nicht gemäß § 245 Abs. 1 StPO verpflichtet, den Brief als Bestandteil der Akte zu Beweiszwecken heranzuziehen (vgl. BGHSt 37, 168 = BGHR StPO § 245 herbeigeschafft 1). Indessen erhielt das Schreiben durch den Antrag der Verteidigung in der Hauptverhandlung die Eigenschaft eines sonstigen herbeigeschafften Beweismittels im Sinne von § 245 Abs. 2 StPO. Danach durfte das Landgericht den Antrag nur noch aus den dort genannten Gründen ablehnen und nicht auf den Ablehnungsgrund der Bedeutungslosigkeit gemäß § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO zurückgreifen. Die möglichen Ablehnungsgründe nach § 245 Abs. 2 StPO sind enger gefaßt als § 244 Abs. 3 bis 5 StPO, um dem Beweiserhebungsinteresse der Verfahrensbeteiligten und dem Schutz des Verteidigungsinteresses gerecht zu werden (BGH aaO, vgl. auch Herdegen in KK 2. Aufl. § 245 Rdn. 14).