I.

Ansprüche gegen die Beklagte zu 1.

Das Berufungsgericht hat den gegen die Beklagte zu 1 erhobenen Zahlungsanspruch - ebenso wie das Landgericht - unter dem Gesichtspunkt der Herausgabe des sogenannten Verletzergewinns nicht für begründet erachtet; es hat dem Kläger aber einen Teil des mit der Klage geforderten Betrags unter dem Gesichtspunkt der Zahlung einer angemessenen Lizenzgebühr für die unter Verletzung des Klagepatents vertriebenen Dia-Rähmchen zugesprochen. Den gegen die Abweisung der weitergehenden Ansprüche gerichteten Angriffen der Revision konnte jedenfalls im Ergebnis der Erfolg nicht versagt werden.

1.

Das Berufungsgericht führt einleitend aus, daß die von der Beklagten zu 1 nicht bestrittene Verletzung des Klagepatents während der ganzen hier in Frage stehenden Zeit, d.h. von Mitte 1948 bis Ende 1951, schuldhaft, und zwar zumindest fahrlässig erfolgt sei und daß die dem Kläger auf Grund des schuldhaften Patenteingriffs gegen die Beklagte zu 1 zustehenden Ansprüche auf Wiedergutmachung des ihm zugefügten Unrechts nicht verwirkt seien. Rechtliche Bedenken gegen diese Ausführungen sind nicht zu erheben und sind im Revisionsverfahren auch von keiner der Parteien erhoben worden. Es ist ferner jedenfalls im Ergebnis nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht den gegen die Beklagte zu 1 erhobenen Anspruch auch nicht als verjährt angesehen hat. Dem Berufungsgericht kann allerdings nicht darin gefolgt werden, daß für den Gewinnherausgabeanspruch die Frage der Verjährung ohne Belang sei, weil dieser Anspruch nach §48 Satz 2 PatG auch noch nach Ablauf der dreijährigen Verjährungsfrist bestünde. Nach §48 Satz 2 PatG braucht der Verletzer nach Vollendung der dreijährigen (oder auch der dreißigjährigen) Verjährung des §48 Satz 1 PatG das, was er durch die Patentverletzung auf Kosten des Berechtigten erlangt hat, nur nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung herauszugeben: bei Anwendung des §818 Abs. 3 BGB -- falls sie nicht durch §818 Abs. 4 oder §819 BGB ausgeschlossen ist -- entfällt also seine Verpflichtung, soweit er nicht mehr bereichert ist. Auch der Anspruch auf Herausgabe des Verletzergewinns kann mithin durch die Vollendung der Verjährung zumindest der Höhe nach berührt werden. Rechtlich nicht zu beanstanden aber sind die Ausführungen des Berufungsgerichts, mit denen es an einer späteren Stelle seines Urteils zum Anspruch auf Zahlung einer angemessenen Lizenzgebühr darlegt, daß dieser Anspruch nicht verjährt sei, weil der Kläger erst Ende Mai 1954 die nach §48 Satz 1 PatG für den Beginn der dreijährigen Verjährung erforderliche "Kenntnis" von der Verletzung des Klagepatents durch die Beklagte zu 1 erlangt habe. Diese an sich nur zum Anspruch auf Lizenzzahlung gemachten Ausführungen müssen in gleicher Weise für den Anspruch auf Gewinnherausgabe gelten und sind auch für diesen Anspruch ohne rechtliche Bedenken, so daß auch dieser Anspruch als nicht verjährt zu behandeln ist.

2.

Den Anspruch auf Herausgabe des Verletzergewinns hält das Berufungsgericht in Übereinstimmung mit dem Landgericht in erster Linie deshalb nicht für begründet, weil durch das Gutachten des vom Landgericht als Sachverständigen zugezogenen Wirtschaftsprüfers Dr. E. überzeugend dargetan sei, daß die Beklagte zu 1 die strittigen, das Klagepatent verletzenden Dia-Rähmchen nicht mit Gewinn, sondern nur mit Verlust hergestellt und vertrieben habe. Im einzelnen führt das Berufungsgericht unter Bezugnahme auf das Hauptgutachten Dr. E. vom 2. September 1958 dazu aus: die Materialkosten für 100 Dia-Rähmchen hätten sich in den Jahren 1948 bis 1952 auf 4,64 DM belaufen; die Fertigungslöhne und die Gemeinkosten des Fertigungsprozesses (diese beiden Posten berechnet nach den betrieblichen Verhältnissen der Beklagten im Jahre 1956) hätten 6,52 DM und 13,83 DM ausgemacht; die Herstellungskosten je 100 Rähmchen insgesamt hätten also 24,99 DM betragen; rechne man dazu noch die Vertriebsgemeinkosten der Rähmchen, 80 ergebe sich - noch ohne die Verwaltungsgemeinkosten - ein Gestehungspreis (Selbstkosten) von 26,13 DM je 100 Stück Dia-Rähmchen; dem stehe der unstreitige Verkaufspreis von rund 21,- DM für je 100 Rähmchen gegenüber, so daß der Beklagten bei dem Verkauf von je 100 Stück ein Verlust von 28,13 DM - 20,94 DM = 7,19 DM entstanden sei.

a)

Die Revision macht demgegenüber in erster Linie folgendes geltend: die Herstellung von Dia-Rähmchen durch die Beklagte habe, wie in den Vorinstanzen vorgetragen, vor allem der Werbung für die von ihr als Hauptartikel hergestellten Kameras gedient; sie habe die Rähmchen dazu benutzt, um ihren Namen (der dem Namen des früheren D. B.-Kamera-Werkes entnommen ist) möglichst bald wieder auf dem Markt erscheinen zu lassen; der Sachverständige Dr. E. habe in seinem Nachtragsgutachten vom 18. Dezember 1958 anerkannt, daß es eine durchaus vernünftige Überlegung sei, sich diese Art der Werbung "etwas kosten zu lassen", und habe erklärt, in der betrieblichen Praxis werde dann so kalkuliert, daß lediglich die Materialkosten und die Fertigungslöhne zuzüglich der Sondereinzelkosten des Vertriebs angesetzt, sämtliche Gemeinkosten aber in vollem Umfang nur dem Haupterzeugnis zugerechnet würden; das Berufungsgericht habe diesen Erfahrungssatz bei der Beurteilung der von Dr. E. für die Dia-Rähmchen errechneten Verluste zugrunde legen und demzufolge die von Dr. E. mit 13,83 DM veranschlagten Gemeinkosten, aus denen erst sich ein "Verlust" bei den Rähmchen ergebe, nicht diesem, wesentlich den Charakter eines Werbeaufwands tragenden Nebenerzeugnis zur Last legen dürfen.

Zu den vom Berufungsgericht und von der Revision angesetzten Zahlen ist zunächst klarzustellen, daß der Sachverständige Dr. E. bei den Vertriebskosten für die Dia-Rähmchen die Vertriebsgemeinkosten (0,19 DM je 100 Rähmchen) und die Einzelkosten des Vertriebs (28,13 DM - 25,18 DM = 2,95 DM je 100 Rähmchen) unterschieden hat. Erst die Hinzurechnung nicht nur der Vertriebsgemeinkosten (0,19 DM), sondern auch der Vertriebseinzelkosten (2,95 DM) zu den Herstellungskosten (24,99 DM) ergibt den vom Berufungsgericht aus dem Gutachten Dr. E. übernommenen Selbstkostenbetrag von 28,13 DM je 100 Stück Rähmchen. Demgegenüber müßte die Revision von ihrem Standpunkt aus zu den Materialkosten (4,64 DM) und den Fertigungslöhnen (6,52 DM) noch die Einzelkosten des Vertriebs (2,95 DM) hinzurechnen, insgesamt also 14,11 DM als Aufwendungen für 100 Stück Dia-Rähmchen ansetzen und damit zu einem "Gewinn" von 20,94 DM - 14,11 DM = 6,83 DM je 100 Rähmchen gelangen. Das würde den Klaganspruch, der von einem Gewinn von mindestens 11,- DM je 100 Stück ausgeht, nur zum Teil rechtfertigen.

Die Revision kann jedoch mit diesen ihren Ausführungen in dem hier zunächst zur Erörterung stehenden Zusammenhang schon dem Grunde nach keinen Erfolg haben. Bei der hier zunächst zur Erörterung stehenden Frage, ob Herstellung und Vertrieb der Dia-Rähmchen, für sich allein betrachtet, der Beklagten einen Gewinn oder einen Verlust gebracht haben, müssen dem Verkaufserlös alle Selbstkosten der Dia-Rähmchen (im Sinne des Hauptgutachtens Dr. E.), also Materialkosten, Fertigungslöhne, Fertigungsgemeinkosten, Verwaltungskosten und Vertriebsgemeinkosten, sowie außerdem die Sonderkosten des Vertriebs gegenübergestellt werden. Wenn ein Nebenartikel, weil er der Werbung für einen anderen, den Hauptartikel dient, in der betrieblichen Praxis so kalkuliert wird, daß Teile seiner Kosten nicht ihm, sondern dem Hauptartikel zugeschlagen werden, so ändert das nichts daran, daß auch diese Kosten an sich Kosten des Nebenartikels sind, die deshalb ihm auch zuzurechnen sind, wenn es um die Frage geht, ob gerade das Geschäft mit diesem Artikel Gewinn oder Verlust gebracht hat. Die Forderung der Revision, die Gemeinkosten der Dia-Rähmchen, weil diese der Werbung für die Kameras der Beklagten gedient hätten, nicht den Rähmchen, sondern den Kameras zuzurechnen, läuft im Grunde genommen auf dasselbe hinaus wie die andere, unten (bei I 3) noch näher zu erörternde Forderung der Revision, bei der Ermittlung des Gewinnes aus der Patentverletzung mit den Dia-Rähmchen auch die durch die Werbewirkung der Rähmchen erzielten Gewinne aus dem Verkauf der Kameras mit heranzuziehen. Auch im ersteren Falle würde - durch die Übertragung von Kostenteilen - der mit den Kameras erzielte Gewinn für den Anspruch wegen Verletzung des Dia-Rähmchen-Patents herangezogen werden, nur mit dem Unterschied, daß im zweiten Fall diese Heranziehung offen zutage tritt, während im ersteren Fall mittels einer rein buchungstechnischen Maßnahme aus dem tatsächlichen "Verlust" des Dia-Rähmchen-Geschäfts ein buchmäßiger "Gewinn" gemacht werden soll, womit allerdings dann zugleich auch das Maß der Heranziehung des Kamera-Gewinns rechnerisch genau festgelegt wäre.

b)

Ferner rügt es die Revision als eine Verletzung des §286 ZPO, daß das Berufungsgericht dem Antrag des Klägers im Schriftsatz vom 14. November 1959, der Beklagten zu 1 die Vorlage der vollständigen Bilanzberichte und Inventurlisten ihres Wirtschaftsprüfers Ko. aufzugeben, nicht entsprochen habe; der Antrag habe bezweckt, die Zahlen des gerichtlichen Sachverständigen richtigzustellen und die auffallenden Unterschiede aufzuklären, die nach dem Vortrag des Klägers zwischen der ursprünglichen Kostenberechnung der Beklagten (9,88 DM für je 100 Rähmchen), den später von der Beklagten angegebenen Selbstkosten (13,53 DM) und den Ergebnissen des gerichtlichen Sachverständigen bestanden hätten; die jeweils unmittelbar nach Ablauf eines Geschäftsjahres aufgestellten Berichte des Wirtschaftsprüfers Ko. würden ein weit zuverlässigeres Bild gegeben haben als die im Wege der Rückrechnung mehrere Jahre später theoretisch ermittelten Zahlen des gerichtlichen Sachverständigen.

Diese Rüge ist jedenfalls mit der von der Revision dafür gegebenen Begründung und in dem hier zur Erörterung stehenden Zusammenhang nicht gerechtfertigt. Nachdem der Kläger mit Schriftsatz vom 8. März 1960 ausdrücklich auf die im zweitinstanzlichen Beweisbeschluß vom 29. Oktober 1959 auf seinen Antrag angeordnete Einholung eines weiteren Gutachtens eines anderen gerichtlichen Sachverständigen verzichtet hatte, konnte das Berufungsgericht trotz des immer wieder wechselnden Vertrags in den Schriftsätzen des Klägers davon ausgehen, daß der Antrag auf Vorlage der Berichte des Wirtschaftsprüfers Ko. jedenfalls insoweit, als damit die Unrichtigkeit der Berechnungen des erstinstanzlichen Sachverständigen E. nachgewiesen werden sollte, nicht mehr aufrechterhalten werde, weil dieser Nachweis nach der vom Berufungsgericht beabsichtigten Verfahrensweise eben nicht dadurch hatte geführt werden sollen, daß das Gericht selbst die Berichte einsah und prüfte, sondern daß das der zu bestellende weitere Sachverständige täte. Soweit dagegen die Berichte zum Nachweis der Werbewirkung des Verkaufs der Dia-Rähmchen dienen sollten, kam es darauf für die Entscheidung des Rechtsstreits von dem unten (bei I 3) noch zu erörternden Rechtsstandpunkt des Berufungsgerichts zur Frage der Berücksichtigung der auf die Werbewirkung der Rähmchen zurückzuführenden Gewinne nicht an. Wieweit es von dem in dieser Frage abweichenden, unten (bei I 3) dargelegten Rechtsstandpunkt des erkennenden Senats auf die Berichte des Wirtschaftsprüfers Ko. ankommen könnte, braucht nicht näher erörtert zu werden, da das Berufungsurteil in diesem Punkt schon aus sachlich-rechtlichen Gründen keinen Bestand haben kann.

3.

Das Berufungsgericht hat, wie schon mehrfach erwähnt, weiter geprüft, ob es dem auf Herausgabe des Verletzergewinns gerichteten Klagebegehren zum Erfolg verhelfen könnte, wenn berücksichtigt würde, daß die Beklagte zu 1 die strittigen Rähmchen nach der von ihr selbst für die Hinnahme der jahrelangen Verluste gegebenen Begründung als Werbe- und Einführungsartikel für ihr Hauptgeschäft, das Kamera-Geschäft, verwandt hat. Das Berufungsgericht läßt die Rechtsfrage offen, ob unter dem Gesichtspunkt des Gewinnherausgabeanspruchs ein Patentverletzer die auf die Werbewirkung des Verletzungsgegenstands zurückzuführenden Gewinne aus einem anderen Geschäftszweig (die es unter den Begriff der "mittelbaren Gewinne" bringt) herauszugeben habe. Denn der Klaganspruch ließe sich, wie das Berufungsgericht meint, auch damit schon deshalb nicht begründen, weil sich aus den Verlusten der Beklagten in den Jahren 1948, 1949, 1954 und 1955 sowie aus dem erheblichen Rückgang des Anteils der strittigen Rähmchen am Gesamtumsatz der Beklagten ergebe, daß ihr auch nicht durch die Werbewirkung des Verletzungsgegenstands ein herauszugebender Gewinn zugeflossen sei.

Die Revision macht demgegenüber mit Recht geltend, daß es nicht auf die in den Jahren 1954 und 1955, also nach Ablauf des Klagepatents, erlittenen Verluste der Beklagten, sondern auf die für die Jahre 1950 bis 1953 nicht geleugneten Gewinne ankomme und daß der Rückgang des Anteils der Dia-Rähmchen am Gesamtumsatz der Beklagten gerade geeignet sei, die Eigenschaft dieses Nebenerzeugnisses als Werbe- und Einführungsartikels für die anderen, erst ab November 1949 in stark steigendem Maße auf den Markt gebrachten photographischen Geräte der Beklagten zu bestätigen. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung ist die Abweisung des Gewinnherausgabeanspruchs des Klägers unter dem hier zur Erörterung stehenden Gesichtspunkt also nicht zu halten. Die vom Berufungsgericht offengelassene Rechtsfrage bedarf vielmehr der Entscheidung.

Nach der vom Bundesgerichtshof übernommenen und auch in Schrifttum allgemein gebilligten ständigen Rechtsprechung des Reichsgerichts stehen dem, der Schadensersatz wegen schuldhaft rechtswidriger Patentverletzung (§47 Abs. 2 PatG) fordern kann, wahlweise drei Wege für die Berechnung seiner Entschädigung offen, die sich kurz wie folgt kennzeichnen lassen: 1. Ersatz des dem Verletzten entgangenen Gewinns, 2. Zahlung einer angemessenen Lizenzgebühr, 3. Herausgabe des vom Verletzer erzielten Gewinns (vergl. zuletzt BGH I ZR 18/61 vom 13. März 1962 - Kreuzbodenventilsäcke III - m.w.Nachw.). Die Anerkennung dieser dritten, hier zur Erörterung stehenden Art der Berechnung der Entschädigung wegen Patentverletzung geht, wie in RGZ 70, 249, 250 dargestellt, auf die Rechtsprechung schon des Reichsoberhandelsgerichts (ROHG 22, 338) und dann des Reichsgerichts (RGZ 35, 63) über die Verpflichtung zur Herausgabe des aus einer Urheberrechtsverletzung gezogenen Gewinns zurück. In der Entscheidung RGZ 35, 63 (70 ff), deren Grundsätze dann in der Entscheidung RGZ 43, 56 (59) für das Patentrecht übernommen worden sind, war, soweit es hier interessiert, im wesentlichen gesagt, daß bei der Forderung auf Herausgabe des Verletzergewinns das schadenstiftende Ereignis nicht darin gesehen werde, daß der Verletzer überhaupt und daß er ohne Genehmigung des Verletzten die Verletzungshandlung begangen hat, sondern darin, daß er sich durch die Verletzungshandlung die ihm nicht zustehenden Früchte des geistigen Eigentums des Verletzten zu seinem eigenen Vorteil angeeignet hat und trotz Erkenntnis seiner unrechtmäßigen Bereicherung behalten will. Den Gedanken, daß es sich um den Ersatz des Schadens handelt, der dem Verletzten dadurch entstanden ist, daß der Verletzer die "Früchte" des Patents gezogen hat, hat das Reichsgericht später nochmals in der Entscheidung RGZ 130, 108 (110) in die Erinnerung gerufen. In anderen Entscheidungen (so schon in RGZ 46, 14, 18, vor allem in RGZ 70, 249, später auch in RGZ 130, 108, 110, und zuletzt in RGZ 156, 65, 67) hat das Reichsgericht zur Begründung des Anspruchs auf Herausgabe des Verletzergewinns dann aber mehr auf den Gesichtspunkt der sog. unechten Geschäftsführung ohne Auftrag abgestellt und den Patentverletzer (das nach §47 Abs. 2 PatG für jeden Schadensersatzanspruch wegen Patentverletzung geforderte Verschulden vorausgesetzt) in rechtsähnlicher Anwendung der §§687 Abs. 2, 667 BGB zur Herausgabe des durch die patentverletzende Handlung erzielten Gewinns deshalb für verpflichtet erklärt, weil er sich so behandeln lassen müsse, als ob er das Patent lediglich in Geschäftsführung für den Inhaber benutzt hätte. Diese Begründung beruhte nach der (das Warenzeichenrecht betreffenden) Entscheidung RGZ 108, 1 (5/6) auf der Erwägung, daß sich jeder unter Verletzung eines Patent-, Gebrauchsmuster- oder Kunstschutzes hergestellte Gegenstand als eine Verkörperung des geschützten Erfindungsgedankens oder der geschützten Formgebung darstelle und daß daher der gewerbsmäßige Vertrieb solcher Gegenstände durch einen Nichtberechtigten zugleich eine eigennützige Verwertung eines fremden Rechtsgutes enthalte, mithin als Besorgung eines fremden Geschäftes im Sinne des §687 Abs. 2 BOB anzusehen sei. In weiteren Entscheidungen (so z.B. in RGZ 50, 111, 115 - Gebrauchsmusterfall -; RGZ 84, 370, 377; 95, 220; 126, 127, 132) ist der Anspruch auf Herausgabe des Verletzergewinns ohne nähere Begründung, nur unter Bezugnahme auf die ständige Rechtsprechung oder auch ohne solche Bezugnahme, als bestehend anerkannt worden. Mag auch die vom Reichsgericht gegebene Begründung zweifelhaft und angreifbar sein (vergl, dazu Reimer, Patentgesetz, 2. Aufl. §47 Rdn. 39 und vor allem Lindenmaier, Patentgesetz 4. Aufl. §47 Rdn. 22 m.w.Nachw.), so steht es doch angesichts der ständigen und jedenfalls im Ergebnis allgemein gebilligten Rechtsprechung des Reichsgerichts zumindest gewohnheitsrechtlich fest, daß der Verletzte, wenn die in §47 PatG bestimmten Voraussetzungen für den Schadensersatzanspruch wegen Patentverletzung gegeben sind, vom Verletzer auch die Herausgabe des von diesem durch die Patentverletzung erzielten Gewinnes verlangen kann. Auch dieser Anspruch ist - schon den Voraussetzungen nach - kein "Bereicherungsanspruch" (Reimer a.a.O. §47 Rdn. 39), sondern, wenn er schon kein echter "Schadensersatzanspruch" ist, dann jedenfalls als ein Anspruch auf "Entschädigung" wegen widerrechtlicher Patentbenutzung zu bezeichnen (Lindenmaier a.a.O. §47 Rdn. 22), der unter dem "Titel des Schadensersatzes" läuft (Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht 2. Aufl. §91 II 3 S. 406). Es kommt daher entgegen der Meinung des Berufungsgerichts - außer nach Vollendung der Verjährung (§48 Satz 2 PatG) - nicht darauf an, ob der Verletzer noch bereichert ist (vergl. §818 Abs. 3 BGB), sondern nur darauf, ob er aus der Patentverletzung jemals einen Gewinn gezogen hat. Andererseits aber muß der Gewinn des Patentverletzers, wenn der Patentinhaber ihn soll herausverlangen können, in einer solchen Beziehung zu dem Patent und der Patentverletzung stehen, daß er eben deshalb billigerweise - sei es unter dem Gedanken der "Entschädigung" für den Eingriff in das Recht des Patentinhabers, sei es unter dem Gedanken der Patentbenutzung als Besorgung eines dem Patentinhaber vorbehaltenen Geschäftes - dem Patentinhaber gebührt. Der herauszugebende Gewinn muß - kurz gesagt - gerade "durch die Patentverletzung" (RGZ 156, 65, 67), "durch die rechtswidrige Benutzung des fremden Patents" (vergl. BGHZ 34, 320, 323) [BGH 24.02.1961 - I ZR 83/59] erzielt sein, d.h. einen Gewinn gerade aus den Handlungen darstellen, durch die das Patent verletzt worden ist. Das braucht durchaus nicht immer nur ein "unmittelbar" durch die Patentbenutzung erlangter Gewinn zu sein, wie er sich z.B. im Überschuß des Erlöses über die Kosten eines patentverletzend hergestellten Gegenstandes ausdrückt.

Vielmehr kann auch ein auf andere Weise mit Hilfe des patentverletzenden Gegenstandes erlangter Gewinn ein "durch die Patentverletzung" erzielter Gewinn sein, wenn er nur in ursächlichem Zusammenhang zu der Patentverletzung steht.

Als nicht mehr in ursächlichem Zusammenhang zu der Patentverletzung stehend und daher auch nicht dem Verletzten gebührend hat das Reichsgericht (RGZ 130, 108, 114) zwar mit Recht den Gewinn angesehen, den der Verletzer dadurch erzielt hat, daß er den aus der Patentverletzung "unmittelbar" gezogenen Gewinn nicht an den Verletzten herausgegeben, sondern in seinem Betrieb gewinnbringend hat weiterarbeiten lassen. Ebenso würde im Streitfall der Kläger die von der Beklagten in ihrem Kamera-Geschäft erzielten Gewinne auch insoweit, als sie auf die Werbewirkung der Dia-Rähmchen zurückzuführen sind, nicht herausverlangen können, wenn die Werbewirkung in keinem Zusammenhang mit der Patentverletzung gestanden, sondern z.B., wie die Beklagte vorträgt, darauf beruht hat, daß die Rähmchen oder ihre Verpackung den in guter Erinnerung stehenden Namen "B." trugen. Soweit dagegen die Werbewirkung der Dia-Rähmchen der Beklagten ihren Grund gerade in den mit der Patentverletzung zusammenhangenden technischen Eigenschaften der Rähmchen gehabt hat, könnte der Kläger den auf die Werbewirkung der Rahmchen zurückzuführenden Gewinn aus dem Kamera-Geschäft der Beklagten herausverlangen. In diesem Sinne kann etwa der. Vortrag des Klägers in seinem zweitinstanzlichen Schriftsatz vom 14. November 1959 zu verstehen sein, in dem er mehrfach darauf hingewiesen hat, die Dia-Rähmchen der Beklagten seien im Gegensatz zu den billiger herzustellenden Rähmchen anderer Firmen eine aufwendige, solide Werkmannsarbeit gewesen. Inwieweit die Gewinne der Beklagten aus dem Kamera-Geschäft tatsächlich auf die Werbewirkung der technischen Eigenschaften der Dia-Rähmchen zurückzuführen sind, wird nur im Wege einer - dem Tatsachenrichter vorzubehaltenden - Schätzung nach §287 ZPO entschieden werden können. Ob diese Schätzung zu einem höheren Betrag führen wird als dem, den das Berufungsgericht dem Kläger unter dem Gesichtspunkt der Zahlung einer angemessenen Lizenzgebühr bereits zugesprochen hat oder bei der nach den Ausführungen unter I 4 erforderlich werdenden erneuten Entscheidung darüber möglicherweise noch zusprechen wird, entzieht sich beim derzeitigen Stand des Verfahrens der Beurteilung durch das Revisionsgericht. Da es aber jedenfalls rechtlich nicht ausgeschlossen ist, daß der Kläger mit dem Gewinnherausgabeanspruch mehr erreicht als mit dem Anspruch auf Zahlung einer angemessenen Lizenzgebühr, mußte das Berufungsurteil, soweit der vom Kläger gegen die Beklagte zu 1 erhobene Klaganspruch abgewiesen worden ist, schon aus dem vorstehend erörterten Grunde aufgehoben und die Sache insoweit an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden. Wenn das Berufungsgericht demnach den Klaganspruch gegen die Beklagte zu l, soweit er bisher abgewiesen worden ist, sowohl unter dem Gesichtspunkt der Herausgabe des Verletzergewinns als auch, wie noch auszuführen ist (unten I 4), unter dem Gesichtspunkt der Zahlung einer angemessenen Lizenzgebühr erneut zu prüfen haben wird, um dann die dem Kläger günstigere Berechnungsart zur Grundlage der erneuten Entscheidung zu machen, so liegt darin, wie schon im angefochtenen Berufungsurteil zutreffend bemerkt ist, keine unzulässige Vermengung oder gegenseitige Ergänzung der beiden Berechnungsarten, wenn nur beachtet wird, daß der schließlich zugesprochene Betrag nur auf eine der möglichen Berechnungsarten berechnet sein darf (vergl. RGZ 156, 65, 67).

4.

Da das Berufungsgericht dem Vortrag des Klägers entnommen hat, daß er eine Vergütung für den Patenteingriff der Beklagten schlechthin, nicht lediglich unter dem von ihm hervorgehobenen Gesichtspunkt des Gewinnherausgabeanspruchs wünsche, hat es den Klaganspruch auch noch unter dem Gesichtspunkt der Forderung einer angemessenen Lizenzgebühr geprüft. Dagegen sind, wie schon aus den Ausführungen oben I 3 a.E. hervorgeht, sachlich-rechtliche Bedenken nicht zu erheben. Daß die Beklagte zu 1 dem Grunde nach verpflichtet ist, dem Kläger als Schadensersatz für die von ihr unstreitig begangenen, auch schuldhaft begangenen Verletzungen des Klagepatents eine angemessene Lizenzgebühr zu zahlen, braucht nicht näher dargelegt zu werden und ist auch nicht im Streit. Daß der Anspruch des Klägers auf Zahlung einer Lizenzgebühr für die in Betracht kommende Zeit nicht verjährt ist, ist bereits oben unter I 1 erörtert worden.

Die Höhe der von der Beklagten zu 1 zu zahlenden Entschädigungslizenz hat das Berufungsgericht im Wege der Schätzung nach §287 ZPO auf 0,01 DM für jedes der von ihr verkauften strittigen Dia-Rämhchen, also auf etwa 5 % des unstreitigen Endverkaufspreises von 0,21 DM je Stück festgesetzt. Zur Begründung hat das Berufungsgericht ausgeführt: dieser Richtsatz betrage mehr als das Doppelte dessen, was die Beklagte zu 1 auf Grund des Vergleiches mit dem A.-K.-Werk zu bezahlen gehabt habe (0,004 DM je Stück); zugunsten des Klägers sei dabei berücksichtigt worden, daß er für die Verfolgung von Patentverletzungen höhere Aufwendungen gehabt habe als für die Einziehung der Vergütung eines redlichen Lizenznehmers, und daß die Beklagte ihn jahrelang mit der Befriedigung seiner Entschädigungsforderung hingehalten habe; andererseits habe der Kläger nicht erwarten können, von der Beklagten, da sie sich im Aufbau befunden und mit erhöhten Unkosten bei der Herstellung habe rechnen müssen, eine besonders hohe Lizenzgebühr bewilligt zu erhalten; da um die gleiche Zeit von zahlreichen anderen Firmen ebenfalls Dia-Rähmchen auf den Markt gebracht worden seien, habe der Kläger für sein Patent keine Monopolstellung beanspruchen können; der Satz von nur 5 % sei dem Kläger - entgegen seiner damaligen höheren Forderung auf 10 % - nach dem Urteil des Bundesgerichtshofs I ZR 171/56 vom 14. Januar 1958 auch gegenüber anderen Verletzern des Klagepatents zuerkannt worden; Anhaltspunkte, die hier einen höheren Satz gerechtfertigt erscheinen ließen, seien nicht ersichtlich geworden; der Kläger müsse sich ferner entgegenhalten lassen, daß die Beklagte als ein Flüchtlingsbetrieb, der 1948 ganz von vorn angefangen habe, die Lizenzgebühren aus dem Erlös der von ihr verkauften Rähmchen hätte bezahlen und sohin nicht eine Herstellungslizenz, sondern nur eine Vertriebslizenz hätte erwerben wollen; es sei daher von der Zahl der in der strittigen Zeit verkauften Rähmchen auszugehen, die nach der Darstellung des Sachverständigen Dr. E. 240.975 Stück betrage.

Die Revision macht demgegenüber vor allem zweierlei geltend: der Anhaltspunkt dafür, in dieser Sache einen höheren Lizenzsatz zu gewähren als in der im Urteil vom 14. Januar 1958 behandelten Sache, liege auf der Hand, weil nämlich hier für die Beklagte zu 1 die strittigen Dia-Rähmchen in erster Linie die Bedeutung eines Werbeartikels für ihre Kameras gehabt hätten; außerdem sei die Lizenzgebühr von den hergestellten, nicht nur von den verkauften Dia-Rähmchen zu berechnen, weil die Beklagte zu 1 als Herstellerin der Rähmchen wie jeder andere Hersteller eine Herstellungslizenz und nicht nur eine Vertriebslizenz würde erworben haben müssen. Auch diesen Angriffen der Revision konnte im Ergebnis der Erfolg nicht versagt werden.

Da die von der Beklagten zu 1 zu zahlende Lizenzgebühr vom Berufungsgericht gemäß §287 Abs. 1 ZPO unter Würdigung aller Umstände nach freier Oberzeugung zu bemessen war (RGZ 144, 187, 192), sind die Möglichkeiten der Nachprüfung in der Revisionsinstanz allerdings beschränkt. Das Revisionsgericht kann nur prüfen, ob die Schadensermittlung auf grundsätzlich falschen oder offenbar unsachlichen Erwägungen beruht oder ob wesentliche, die Entscheidung bedingende Tatsachen außer acht gelassen sind (vergl. das Urteil im Vorprozeß I ZR 171/56 vom 14. Januar 1958 S. 19), namentlich also auch, ob schätzungsbegründende Tatsachen, die von den Parteien vorgebracht waren oder sich aus der Natur der Sache ergaben, nicht gewürdigt worden sind (RG GRUR 1942, 316, 317;  1944, 132, 134; BGH I ZR 18/61 vom 13. März 1962 - Kreuzbodenventilsäcke III -). Aber auch der danach nur beschränkt möglichen rechtlichen Nachprüfung hält das Berufungsurteil in diesem Punkte nicht stand.

Für die Bemessung der Entschädigungs-Lizenzgebühr können zwar immer nur die besonderen Umstände des einzelnen Falles maßgebend sein (RGZ 95, 220, 224; 144, 187, 193 u.ö.), Gleichwohl haben sich in der Rechtsprechung gewisse Grundsätze herausgebildet, die im einzelnen Fall als Richtschnur dienen können. Da die Berechnung des Schadensersatzes wegen Patentverletzung in Gestalt einer vom Verletzer zu zahlenden Lizenzgebühr auf der Erwägung beruht, daß der Verletzer, wenn er rechtmäßig gehandelt hätte, das Patent nur gegen Zahlung einer vereinbarten Vergütung hätte benutzen dürfen, ist bei dieser Form der Schadensberechnung der Vorletzer grundsätzlich nicht schlechter und nicht besser zu stellen als ein vertraglicher Lizenznehmer (Lindenmaier, GRUR 1955, 359, 360; RGZ 144, 187, 192; RG GRUR 1942, 316) und deshalb in erster Linie die Frage zu stellen, was bei Abschluß eines Lizenzvertrags von vernünftigen Vertragspartnern in Kenntnis der tatsächlichen Entwicklung während des Verletzungszeitraums vereinbart worden sein würde (RGZ 171, 227, 239; RG GRUR 1942, 149, 151/52). Das Berufungsgericht hätte daher hier, wo es nur um die Festsetzung der Entschädigungs-Lizenzgebühr und nicht um die Feststellung weiterer Schäden ging, weder zugunsten des Klägers berücksichtigen dürfen, daß er für die Verfolgung seines Anspruchs höhere Aufwendungen gehabt habe als ein vertraglicher Lizenzgeber, noch zu Lasten der Beklagten, daß sie den Kläger mit der Befriedigung seiner Forderung hingehalten habe. Um zu beurteilen, was vernünftige Vertragspartner vereinbart haben würden, kommt es - in Ermangelung eines verkehrsmäßig üblichen Wertes einer Benutzungsberechtigung am Klagepatent - wesentlich darauf an, den objektiven, sachlich angemessenen Wert einer solchen Benutzungsberechtigung zu ermitteln (BGH I ZR 18/61 vom 13. März 1962). Das schließt zwar nicht schlechthin aus, daß auch subjektive Momente, insbesondere auf seiten des Verletzers gegebene Momente berücksichtigt werden. Es muß sich dabei aber um Umstände handeln, die gerade mit der Patentbenutzung durch den Verletzer etwas zu tun haben. Allgemeine wirtschaftliche Schwierigkeiten des Verletzers rechtfertigen eine niedrigere Festsetzung der Lizenzgebühr nicht. Das Berufungsgericht hätte daher bei der Bemessung der Höhe des Lizenzsatzes nicht zugunsten der Beklagten berücksichtigen dürfen, daß sie sich im Aufbau befunden und mit erhöhten Unkosten bei der Herstellung habe rechnen müssen; es ist zudem zweifelhaft, ob diese Erwägung auch noch für das Ende des Verletzungszeitraums (vergl. RG GRUR 1942, 149, 151/52) zutreffend war. Das Berufungsgericht hätte den Gesichtspunkt, daß die Beklagte ein noch im Aufbau befindlicher Flüchtlingsbetrieb war, daher aber auch nicht als Begründung dafür verwenden dürfen, daß die Beklagte nur eine "Vertriebslizenz", nicht eine "Herstellungslizenz" erworben haben würde, womit das Berufungsgericht ersichtlich gemeint hat, daß die Beklagte sich zwar eine Lizenz (Benutzungserlaubnis) für die Herstellung und den Vertrieb der Rähmchen hätte geben lassen, eine Lizenzgebühr aber nur für die tatsächlich vertriebenen Rähmchen hätte zahlen wollen. Es wäre hier vielmehr zu berücksichtigen gewesen, daß bereits mit der Herstellung, nicht erst mit dem Vertrieb der Rähmchen das Patent des Klägers verletzt worden ist und daß es möglicherweise sachliche Momente dafür gibt, die Zahl der hergestellten Rähmchen auch bei der Lizenzberechnung zugrunde zu legen. Andererseits hätte das Berufungsgericht auch in diesem Zusammenhang sehr wohl zugunsten des Klägers berücksichtigen dürfen und müssen, daß die Dia-Rähmchen, die die Beklagte zu 1 unter Benutzung des Klagepatents hergestellt hat, ihr zugleich als Werbung für ihre anderen Artikel dienten und daß daher die Benutzung gerade des Klagepatentes für sie einen erhöhten Wert gehabt haben kann, den sie sich bei Abschluß eines Lizenzvertrags auch hätte "etwas kosten lassen".

Diese rechtlichen Bedenken gegen die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht die von ihm vorgenommene Schätzung der von der Beklagten zu 1 zu zahlenden Entschädigungs-Lizenzgebühr begründet hat, mußten ebenfalls dazu führen, das Berufungsurteil, soweit darin die weitergehenden Ansprüche gegen die Beklagte zu 1 abgewiesen worden sind, aufzuheben und die Sache insoweit zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

5.

Der zweitinstanzliche Hilfsantrag des Klägers, die Beklagte solle ihm Einsicht in ihre Nachweise über die Erträge und Aufwendungen für die Dia-Rähmchen geben, war von ihm in der ursprünglichen Fassung nach der Berufungsbegründung ausdrücklich als ein Antrag nach §259 BGB bezeichnet worden. Das Berufungsgericht hat den Antrag ersichtlich auch als einen solchen behandelt. Es hat ihn aber für gegenstandslos erklärt, weil der Kläger mit seinem Zahlungsanspruch zum Teil durchgedrungen sei. Hilfsweise hat es ausgeführt, daß der Antrag auch nicht begründet gewesen wäre. Die Beklagte zu 1 habe unbestritten Rechnung gelegt, indem sie dem Kläger eine Aufstellung übergeben habe, in der die Menge, die Lieferzeit, die Namen der Kunden, die Rabattsätze und die Preise im einzelnen aufgeführt gewesen seien; der Sachverständige Dr. Ebert habe in Durchführung seines Auftrages auch die Unterlagen dieser Rechnungslegung überprüft und die Richtigkeit der Auskunft und Rechnungslegung ausdrücklich bestätigt; der Kläger habe keine stichhaltigen Gesichtspunkte vorgetragen, welche die Überprüfung des Sachverständigen als unrichtig erscheinen ließen; das Verlangen des Klägers, die Belege der Beklagten zu 1 nochmals persönlich zu überprüfen, verstoße daher gegen den auch bezüglich des Anspruchs auf Rechnungslegung zu beachtenden Gesichtspunkt von Treu und Glauben.

Ob dieser Begründung in allen Teilen zu folgen wäre, braucht nicht im einzelnen erörtert zu werden. Da der Kläger in der Berufungsinstanz mit seinem Klaganspruch gegen die Beklagte zu 1 unter dem von ihm geltend gemachten Gesichtspunkt des Gewinnherausgabeanspruchs überhaupt nicht und unter dem vom Berufungsgericht hervorgekehrten Gesichtspunkt der Zahlung einer Lizenzgebühr nur zum Teil durchgedrungen ist, hätte der Hilfsantrag kaum als "gegenstandslos" betrachtet werden können. Es hätte aber geprüft werden sollen, ob für den Hilfsantrag, der ersichtlich nur vorbereitender Art war, noch Raum blieb, wenn zugleich der Hauptantrag gestellt war, den er vorbereiten sollte.

In sachlicher Hinsicht wäre zunächst zu prüfen gewesen, ob zu der in der Rechtsprechung anerkannten Verpflichtung des Patentverletzers zur Rechnungslegung überhaupt noch zusätzlich eine Verpflichtung des Patentverletzers anzuerkennen ist, dem Verletzten Einsicht in seine Bücher zu gewähren, damit dieser anhand der Bücher die Richtigkeit der Rechnungslegung prüfen kann, ob also - mit den Worten des §259 BGB - eine Verpflichtung zur "Vorlage der Belege" besteht, die auch in §259 BGB ausdrücklich davon abhängig gemacht ist, daß "Belege erteilt zu werden pflegen". Es braucht hierauf jedoch nicht näher eingegangen zu werden, da dem Berufungsgericht jedenfalls im Ergebnis beizutreten ist und die Revision weder gegen die Abweisung des Hilfsantrags noch gegen deren Begründung besondere Angriffe erhoben hat. Die bereits unter 2 b erörterte Rüge der Revision bezieht sich nach Wortlaut und Sinn nur auf die von ihr behauptete Übergehung des dort genannten prozessualen Antrags nach §421 ZPO, nicht auf den hier in Rede stehenden sachlichen Hilfsantrag aus §259 BGB.

II.

Ansprüche gegen die Beklagte zu 2.

Den gegen die Beklagte zu 2 gerichteten Klaganspruch auf Herausgabe des von ihrem Vater Max Ba. im B. Werk D. während der Laufzeit des Klagepatents bis zur Gründung der Beklagten zu 1 gezogenen Gewinns hat das Berufungsgericht nach eingehenden Ausführungen mit der Begründung abgewiesen, daß es keine Grundlagen besitze und auch keine Grundlagen von der Beklagten zu 2 erhalten könne, die eine Schätzung des in jenen Jahren erzielten Verletzergewinns oder die Festsetzung eines Entschädigungsbetrages unter dem Gesichtspunkt der Lizenzzahlung ermöglichen würden. Die Frage, ob der gegen die Beklagte zu 2 gerichtete Klagantrag überhaupt richtig gefaßt war, um eine entsprechende Verurteilung zu ermöglichen, hat das Berufungsgericht nicht erörtert. Die vom Kläger begehrte Verurteilung der Beklagten zu 2 "zur Herausgabe des vom B.-Werk D. während der Laufzeit des Klagepatents bis zur Gründung der Beklagten zu 1 gezogenen Gewinns" würde eine Verurteilung zur Leistung, als solche aber wohl kaum vollstreckbar gewesen sein. Doch braucht hierauf nicht näher eingegangen zu werden, da eine Verurteilung der Beklagten zu 2 gemäß dem Verlangen des Klägers nach den rechtlich nicht zu beanstandenden sonstigen Ausführungen des Berufungsgerichts auf keinen wie immer gefaßten Klagantrag hin hätte erfolgen können. Die von der Revision gegen die Abweisung des Anspruchs gegen die Beklagte zu 2 erhobenen Angriffe können keinen Erfolg haben. Die Revision verkennt, daß auch eine Schätzung nach §287 ZPO nur dann möglich ist, wenn irgendwelche tatsächlichen Grundlagen vorhanden sind, die eine wenigstens im Groben zutreffende Schätzung ermöglichen. Sind Unterlagen für die Schätzung überhaupt nicht vorhanden und auch nicht mehr zu beschaffen, so muß sich der Verletzte damit abfinden, daß sein möglicherweise rechtlich bestehender Schadensersatzanspruch - wie es auch in anderen Fällen sein kann - an der tatsächlichen Unmöglichkeit des Beweises, und zwar eben auch des nach §287 ZPO erleichterten Beweises, scheitert. Die von der Revision wiederholte Behauptung, daß es sich in dem Dresdener Werk um eine umfangreiche Fabrikation an Dia-Rähmchen gehandelt habe, daß Baldeweg mehrere Schutzrechte für Dia-Rähmchen besessen habe und daß seine Kamera-Fabrikation nicht unbekannt gewesen sei, ist viel zu wenig konkret, um darauf eine Schätzung gerade des Umfangs etwaiger patentverletzender Handlungen und der daraus gezogenen Gewinne zu gründen.

III.

Nach alledem mußte die Revision Erfolg haben, soweit sie sich gegen die Abweisung der weitergehenden Ansprüche gegen die Beklagte zu 1 richtet, und als unbegründet zurückgewiesen werden, soweit sie sich gegen die Abweisung der Ansprüche gegen die Beklagte zu 2 richtet. Eine Kostenentscheidung konnte nur getroffen werden, soweit es sich um die im Verhältnis zur Beklagten zu 2 entstandenen Kosten handelt, da diese Beklagte nunmehr aus dem Rechtsstreit ausscheidet. Dabei ist die vom Berufungsgericht getroffene Kostenentscheidung, da sie von der Beklagten zu 2 nicht angegriffen worden ist, inhaltlich übernommen und lediglich neu gefaßt worden; sie bezieht sich nunmehr auch auf die in der Revisionsinstanz im Verhältnis zur Beklagten zu 2 entstandenen Kosten. Im übrigen war die Entscheidung über die Kosten, auch über die Kosten der Revision, dem Berufungsgericht zu übertragen, da die Auferlegung der weiteren Kosten von dem noch ungewissen Ausgang des Rechtsstreits zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1 abhängt.