Bundesgerichtshof
Urt. v. 25.09.1991, Az.: IV ZR 145/90

Sein Rechtsmittel hat Erfolg; es führt zur Aufhebung auch des zweiten Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache zu weiterer Aufklärung des entscheidungserheblichen Sachverhalts.

1. Das Berufungsgericht hat sich nicht mehr von einem Täuschungsvorsatz des Klägers überzeugen können. Dagegen bringt die Revisionserwiderung nur revisionsrechtlich unzulässige eigene Beweiswürdigung vor. Das Berufungsgericht geht nunmehr vom Fortbestand der beiden Versicherungsverträge aus. Es sieht aber den Kläger nicht als anspruchsberechtigt an, weil er bislang nicht zu mindestens 50% berufsunfähig sei, wie es die vereinbarten Vertragsbedingungen als Anspruchsvoraussetzung vorsehen. Seine Feststellung hält den Revisionsangriffen nicht stand.

a) Das Berufungsgericht hält für erwiesen, daß der Lendenwirbelsäulenbefund des Klägers sich seit 1980 bis zu einer Operation im Jahre 1983 fortlaufend verschlechtert habe. Er sei dadurch zwar deutlich bei Tätigkeiten auf Baustellen, bei Kundenbesuchen und auf Schulungen außerhalb seines eigenen Büros beeinträchtigt, nicht dagegen bei Materialbeschaffungen, Planungen, Projektierungen, bei der Erstellung von Zeitplänen und auch nicht bei der Arbeitseinteilung und Lagerüberwachung. Er sei , wenn er etwa in der Hälfte seiner Arbeitszeit eine 20minütige Pause einschiebe, zu fünfstündiger Arbeit in den genannten Bereichen imstande. Da nach dem Gutachten des Sachverständigen Dipl. Ing. H. erwiesen sei, daß der Kläger in seinem perfekt organisierten Betrieb täglich nicht mehr als 4 bis 4,5 Stunden für die Bewältigung dieser betriebsleitenden Arbeiten benötige, sei er nicht zu mindestens 50% berufsunfähig.

b) Die Revision rügt demgegenüber mit Erfolg, daß das Berufungsgericht sich seine Überzeugung, der Kläger sei bislang nicht zu mindestens 50% berufsunfähig, nicht mit Hilfe der Ausführungen des Sachverständigen Dr. R. bilden durfte. Diese Ausführungen berücksichtigen nicht, daß die Beweislast dafür, daß die Voraussetzungen eines vereinbarten Risikoausschlusses gegeben sind, bei dem Versicherer und nicht bei dem Versicherungsnehmer liegen.

Der Risikoausschluß lautet dahin, "daß kein Leistungsanspruch aus der Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung besteht, wenn eine Berufsunfähigkeit aufgrund der Folgen des im Jahre 1974 erlittenen Unfalles eintritt. Bei der Festsetzung des Grades der Berufsunfähigkeit aus anderen Gründen bleiben die Folgen dieses Unfalles unberücksichtigt."

Im Beweisbeschluß vom 5. November 1987 (GA II 223), mit dem das Berufungsgericht den Sachverständigen Dr. R. beauftragt hat, heißt es: "Der Kläger behauptet, bei ihm sei seit 1.1. 1983 eine Berufsunfähigkeit von mindestens 50% gegeben. Dieser Grad der Berufsunfähigkeit sei erreicht, ohne daß die Folgen des Unfalles vom 2.5.1974 mitberücksichtigt werden. " Es folgt zwar der Hinweis, daß Beschwerden, die auf den Unfall vom 2. Mai 1974 zurückzuführen seien, mit Rücksicht auf einen vereinbarten Risikoausschluß bei der Bewertung, ob mindestens 50%ige Berufsunfähigkeit gegeben sei, nicht berücksichtigt werden dürften. Es fehlt aber die gebotene Klarstellung, daß dies nur gelte, wenn und soweit Beschwerden als Unfallfolgen feststellbar sein sollten. Fur den medizinischen Sachverständigen war die materiell-rechtliche Frage der Beweislastverteilung nämlich keineswegs einsichtig; sie wurde ausweislich seines Gutachtens auch von ihm verkannt.

In seinem Gutachten vom 19. März 1988 referiert Dr. R. zunächst, Folge des genannten Unfalles sei nach Auskunft der Berufsgenossenschaft eine Zerrung des linken Schultergürtels gewesen, die nach drei Monaten folgenlos ausgeheilt gewesen sei; nach Auskunft des behandelnden Chirurgen seien dagegen ein Schleuderschaden der Halswirbelsäule mit Prellung der linken Schulter, Ausfallerscheinungen und Ödem am linken Arm entstanden. Noch am 25. April 1977 seien die Unfallfolgen nicht abgeklungen gewesen. In anderen gutachterlichen Äußerungen sei von einer psychogenen Armlähmung und einer Fehlverarbeitung der Unfallfolgen die Rede. Der Sachverständige legt weiter dar, daß das Ereignis am 2. Mai 1974 nicht das einzige sei und schon gar nicht die einzige Erkrankung, die Hals und Schulter des Klägers betreffe. Seine Abschlußbeurteilung lautet wörtlich: "Zusammenfassend läßt sich bei dieser großen Zahl von Befunden eine positive Definition der Folgen des Ereignisses vom 2.5. 74 naturwissenschaftlich nicht begründen. Es sind Halswirbelsäulenbefunde (bis hin zum Verdacht eines Bruches des 1. Halswirbels) und Bewegungseinschränkungen im Schulterbereich bis hin zum Verdacht auf eine traumatische komplette Lähmung des linken Armes) aktenbekannt, ohne daß sich entsprechende Befunde objektivieren lassen. " Anschließend gliedert der Sachverständige den Gesamtbefund im Bereich von Kopf und Halswirbelsäule des Klägers als mögliche Folgen des Ereignisses im Jahre 1974 aus seiner weiteren Bewertung des Gesundheitszustandes des Klägers aus und kommt so zu der wegen eines Lendenwirbelsäulenbefundes geschilderten Beeinträchtigung des Klägers bei der Wahrnehmung nur bestimmter Tätigkeiten.

Das Berufungsgericht, das den Sachverständigen nicht - wie geboten - aufgeklärt hatte, hätte zunächst den ihm unterlaufenen Fehler durch eine entsprechende Gutachtenergänzung beheben müssen. Es durfte nicht, wie geschehen, das Ergebnis des orthopädischen Gutachters übernehmen. Schon aus diesem Grund hat sein Urteil keinen Bestand.

2. Für das weitere Verfahren gibt der Senat folgende Hinweise:

a) Der Kläger hat unter Beweisantritt auch geltend gemacht, daß sich sein Gesundheitszustand rapide verschlechtert habe und er sich deshalb am 6. Juli 1988 - d.h nach seiner Begutachtung im laufenden Verfahren - einer Wirbelsäulenoperation habe unterziehen müssen. Dabei seien die Lendenwirbel 4 und 5 mit Platten und Schrauben verbunden worden. Da der Kläger Leistungen wegen Berufsunfähigkeit nicht nur für einen zurückliegenden Zeitraum, sondern bis längstens 1999 bzw. 2004 fordert, ist diesem Vorbringen nachzugehen, wenn nicht schon sein vor der geltend gemachten Verschlechterung bestehender Gesundheitszustand den Anspruch auf die volle vereinbarte Rentenleistung wegen Berufsunfähigkeit begründet.

b) Der Kläger wird im weiteren Verfahrensverlauf zu beachten haben, daß es weder Sache des erkennenden Gerichts noch eines Sachverständigen ist, die Struktur seines Betriebes und sein Tätigkeitsfeld darin zu ermitteln.

Will ein bislang mitarbeitender Betriebsinhaber gegenüber seinem Versicherer geltend machen, er habe gegen ihn Ansprüche wegen Berufsunfähigkeit, so ist es seine Sache vorzutragen und erforderlichenfalls zu beweisen, wie sein Betrieb bislang organisiert gewesen ist und in welcher Ar und in welchem Umfang er darin vor seiner gesundheitlichen Beeinträchtigung mitgearbeitet hat. Hiermit beweist er nur, was jedem Versicherungsnehmer obliegt, nämlich den konkret ausgeübten Beruf, der bedingungsgemäß den Ausgangspunkt fur die Beurteilung gesundheitlich bedingter Berufsunfähigkeit abgibt.

Zur Vortrags- und Beweislast eines mitarbeitenden Betriebsinhabers gehört weiter, daß die Tätigkeitsfelder, in denen er mit seiner - ebenfalls zu beweisenden - gesundheitlichen Beeinträchtigung in seinem Betrieb noch arbeiten kann, ihm keine Betätigungsmöglichkeiten lassen, die bedingungsgemäße Berufsunfähigkeit ausschließen.

Schließlich ist es auch Sache des bislang mitarbeitenden Betriebsinhabers vorzutragen und zu beweisen, daß ihm eine zumutbare Betriebsumorganisation, von der Entlassungen oder Neueinstellungen anderer Beschäftigter nicht ausgenommen sind, keine Betätigungsmöglichkeiten eröffnen könnte, die bedingungsgemäße Berufsunfähigkeit ausschließen würden.

Es obliegt dem Kläger demnach zunächst einmal vorzutragen, in welcher Art und Weise und in welchem Umfang er bis 1. Januar 1983 in seinem Betrieb mitgearbeitet hat. Schlüssig ist dieser Vortrag nur, wenn diese Arbeitsleistung die ihm nunmehr gesundheitlich noch mögliche Betriebsleitung zumindest um das Doppelte überstiegen hat. Solange dies nicht vorgetragen ist, kann ein gerichtlicher Sachverständiger nicht beauftragt werden.

Soweit im fortzusetzenden Verfahren erneut Sachverständige beauftragt werden, wird das Gericht die seit 1. April 1991 geltenden §§ 404a und 407a Abs. 5 ZPO zu beachten haben.

3. Bei der Zurückverweisung hat der Senat von § 565 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht.