I.

Gegen die Zulässigkeit der Revision, die form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden ist, bestehen auch im Hinblick auf den Wert des Beschwerdegegenstandes keine rechtlichen Bedenken. Die Beklagte zu 1) ist durch das angefochtene Urteil, das den Kläger zur Übernahme des Geschäfts ohne Liquidation mit Aktiven und Passiven für berechtigt erklärt hat, insoweit beschwert, als sie dadurch ihrer Beteiligung an dem Unternehmen der offenen Handelsgesellschaft verlustig geht. Ihre Beschwer besteht daher nicht in der Höhe ihres Kapitalanteils an dem Unternehmen, sondern in dem Wert ihrer Beteiligung an dem Unternehmen. Dieser Wert richtet sich nach den Einkünften der offenen Handelsgesellschaft und der davon abhängigen 50 %igen Gewinnbeteiligung der Beklagten. Das Unternehmen der Gesellschaft hat nach den Angaben der Parteien in den letzten Jahren einen Gewinn von ca. DM 12.000,- im Jahr erzielt, sodass die Gewinnbeteiligung der Beklagten jährlich den Betrag von etwa DM 6.000,- ausmacht. Für die Höhe des Streitwerts und damit für die Höhe des Wertes des Beschwerdegegenstandes kann allerdings nicht nach § 9 ZPO der 12 1/2-fache Wert dieser Gewinnbeteiligung zugrunde gelegt werden. Es kann insoweit nicht unberücksichtigt bleiben, dass die offene Handelsgesellschaft aufgelöst ist und sich im Zustand der Abwicklung befindet. Der Wert des Streitgegenstandes ist vielmehr unter Berücksichtigung der erfolgten Auflösung einerseits und der Höhe der Gewinnbeteiligung andererseits nach freiem Ermessen gemäss § 3 ZPO festzusetzen. Hierbei hält es der Senat für angemessen, den Wert über die Höhe des einjährigen Ertrags der Beklagten an dem Gewinn des Unternehmens hieraus zu bestimmen. Der Senat hält unter Berücksichtigung dieser Gesichtspunkte die Festsetzung des Wertes des Streitgegenstandes und damit auch des Wertes des Beschwerdegegenstandes auf den Betrag von DM 8.000,- für sachgerecht.

II.

Die offene Handelsgesellschaft T. und E. ist mangels einer abweichenden Bestimmung im Gesellschaftsvertrag, spätestens mit dem Tode des Gesellschafters T. aufgelöst worden (§ 131 Ziff 4 HGB). Das Berufungsgericht meint, dass diese aufgelöste Gesellschaft nach dem Tode beider Gesellschafter durch ihre Erben, den Kläger und die Beklagte zu 1, in der früheren Weise fortgesetzt worden sei. Zwar hätten die Vergleichsverhandlungen zwischen den Erben zwecks Abschluss eines neuen Gesellschaftsvertrages zu keinem Ergebnis geführt, jedoch hätten sich die Erben dahin verständigt, dass vorerst, nämlich bis zum Abschluss des vorliegenden Rechtsstreits, die Beklagten die Geschäfte der Firma weiterführen sollten. Hiermit hätten sie ihren Willen zur Fortsetzung ihres Gesellschaftsverhältnisses zum Ausdruck gebracht und demgemäss auf der früheren Grundlage die Gesellschaft als werbende Gesellschaft fortgeführt. Dieser Auffassung des Berufungsgerichts kann im Ergebnis nicht gefolgt werden.

1.

Beim Tode der beiden Gesellschafter T. und Eickmeyer traten ihre beiden Erben, der Kläger und die Beklagte zu 1), in der Weise in die Rechtsstellung der beiden bisherigem Gesellschafter ein, dass sie die Gesellschafter der aufgelösten und nunmehr in der Abwicklung befindlichen Gesellschaft wurden. In dieser Stellung hatten sie die Möglichkeit, durch einen gemeinsamen Beschluss die bisherige Gesellschaft fortzusetzen und damit die in der Abwicklung befindliche Gesellschaft wieder in eine werbende Gesellschaft umzugestalten. Einer solchen Möglichkeit stand abweichend von der Auffassung der Revision nicht entgegen, dass im allgemeinen die Ersetzung sämtlicher alter Gesellschafter durch neue Gesellschafter nicht als eine Fortführung der alten, sondern als Gründung einer neuen Gesellschaft zu betrachten ist. Denn im vorliegenden Fall wurden die Parteien als Erben durch die Erbfolge Mitglieder der Gesamthandsgemeinschaft, nämlich der in Abwicklung befindlichen Gesellschaft (RGZ 106, 64), sodass ihr Beschluss auf Fortsetzung der bisherigen Gesellschaft nicht zu einer Ersetzung der alten Gesellschafter, sondern zum Verbleiben der derzeitigen Mitglieder der Abwicklungsgesellschaft geführt haben würde. Das Berufungsgericht irrt aber, wenn es annimmt, dass die Erben trotz der gescheiterten Vergleichsverhandlungen die Fortsetzung der Gesellschaft beschlossen hätten. Das Scheitern einer Verständigung unter den Erben zur gemeinsamen Fortführung des Unternehmens lässt unzweideutig erkennen, dass es zu der notwendigen Einigung für die Fortsetzung der Gesellschaft nicht gekommen ist. Wenn sich die Erben angesichts dieser Sachlage lediglich dahin verständigten, dass zum Zwecke der Kostenersparnis anstelle des bisherigen Sequesters die Beklagten bis zum rechtskräftigen Abschluss des vorliegenden Rechtsstreits die Geschäfte der Gesellschaft fortführen sollten, so kann in dieser Verständigung nicht, wie das Berufungsgericht meint, eine Einigung zur Fortsetzung der Gesellschaft erblickt werden. Mit dieser Annahme setzt sich das Berufungsgericht mit seinen eigenen Feststellungen in Widerspruch; seine Annahme lässt sich mit dem erkennbaren Willen der Parteien, die nach ihren übereinstimmenden Bekundungen sich nicht über die Fortsetzung ihres Gesellschaftsverhältnisses hatten einigen können, nicht vereinbaren. Die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts ergeben vielmehr, dass sich die Erben mit ihrer vorläufigen Verständigung für die Dauer des Rechtsstreits lediglich dahin geeinigt haben, dass sie die Durchführung der Abwicklung bis zur rechtskräftigen Beendigung des vorliegenden Prozessverfahrens zurückstellen wollten. Sie beabsichtigten auf diesem Wege, dem Ausgang des Rechtsstreits, in dem jede Partei zunächst ein Übernahmerecht für sich in Anspruch nahm, nicht durch eine sofortige Liquidierung der Gesellschaft und des Unternehmens vorzugreifen. Dieser Auslegung entspricht auch die übereinstimmende Erklärung der Parteien vor dem Berufungsgericht, wonach unter ihnen kein Streit darüber besteht, dass sie als Rechtsnachfolger der früheren Prozessparteien Gesellschafter der Firma T. und E. sind. Diese Erklärung bezieht sich, wie ihr Wortlaut zweifelsfrei ergibt, nur auf ihre Stellung als Gesellschafter, nicht aber darauf, ob die Gesellschaft eine werbende oder eine in der Abwicklung befindliche Gesellschaft ist.

Gegen die Wirksamkeit der von den Parteien getroffenen Vereinbarung bestehen keine durchgreifenden Bedenken. Die Vertragsfreiheit der Gesellschafter einer Abwicklungsgesellschaft hat freilich insofern ihre Grenzen, als die Gesellschafter bei der Auflösung der Gesellschaft nicht die Abwicklung ausschliessen können, ohne statt dessen eine andere Form der Auseinandersetzung zu vereinbaren. Diese Einschränkung der Vertragsfreiheit ist geboten, weil die Gesellschaft nicht dauernd im Auflösungszustand bleiben und damit die gesamthänderische Bindung des Gesellschaftsvermögens nicht unlöslich werden kann. Dagegen ist es aus Rechtsgründen nicht ausgeschlossen, dass die Abwicklung und Auseinandersetzung beim Vorliegen eines verständigen Grundes im gegenseitigen Einvernehmen unter den Gesellschaftern für eine absehbare Zeit aufgeschoben wird, falls eine solche Aufschiebung nicht im Ergebnis zu einem Ausschluss der Abwicklung führt. Das unabwendbare praktische Bedürfnis für die Zulässigkeit eines solchen Aufschubs erweist sich gerade in den Fällen der vorliegenden Art. Die Durchführung einer Abwicklung vor rechtskräftigem Abschluss eines Rechtsstreits, der auf den Ausspruch eines Übernahmerechts gemäss § 142 HGB gerichtet ist, würde gegebenenfalls nicht nur zu der wirtschaftlich unerfreulichen Zerschlagung des Geschäftsunternehmens, sondern unter Umständen auch zur Vereitelung des Übernahmerechts führen.

Des weiteren steht der Wirksamkeit der von den Parteien getroffenen Vereinbarung auch nicht entgegen, dass die Parteien in der Zeit, in der sie die Abwicklung und Auseinandersetzung zulässigerweise aufgeschoben haben, die werbende Tätigkeit der Gesellschaft fortgeführt haben. Eine solche Fortführung steht mit der Tatsache der Auflösung der Gesellschaft nicht in Widerspruch, da werbende Geschäfte auch von einer aufgelösten Gesellschaft durchgeführt werden können. Eine andere Auffassung würde rein begrifflichen Erwägungen gegenüber den wirtschaftlichen Gegebenheiten und Erfordernissen eine Bedeutung einräumen, die ihnen nicht zukommt. Ein aus solchen Gründen stillgelegtes Unternehmen würde unter Berücksichtigung wirtschaftlicher Gesichtspunkte möglicherweise ausserordentlich schnell seinen Wert verlieren. Es würden damit den Gesellschaftern Verluste aufgebürdet werden, für die eine sinnvolle Rechtfertigung nicht zu finden ist und die im Ergebnis den verständigen Zweck für eine Aufschiebung der Abwicklung vereiteln würden. Es muss daher als zulässig angesehen werden, dass eine aufgelöste Gesellschaft für die Zeit, in der sie die Durchführung der Abwicklung aus verständigem Grund aufschiebt, ihre werbende Tätigkeit fortführen kann, ohne dass darin eine Fortsetzung der Gesellschaft zu erblicken ist. Das bedeutet, dass im vorliegenden Fall durch die einstweilige Verständigung unter den Parteien, dass die Beklagten für die Dauer des Rechtsstreits die Geschäfte der Firma für gemeinsame Rechnung führen sollten, die erfolgte Auflösung der Gesellschaft nicht berührt worden ist und dass demgemäss die Gesellschaft trotz dieser Verständigung weiterhin im Zustand der Abwicklung verblieben ist.

2.

Mit dem Tode der Gesellschafter T. und E. sind die Gründe in Wegfall geraten, die diese beiden Gesellschafter jeweils aus dem Verhalten des anderen Gesellschafters für ihren Anspruch auf alleinige Übernähme des Unternehmens gemäss § 142 HGB geltend gemacht haben. Gegenüber den Erben des Gesellschafters kann das Recht auf Übernahme des Geschäfts grundsätzlich nicht mehr aus einem Grunde hergeleitet werden, der in der Person des verstorbenen Gesellschafters entstanden ist (RG JW 1925, 244; RGZ 153, 274 [248]; OGHZ 3, 203 [211]). Mit dem Tode des Gesellschafters ist die Gefährdung der Gesellschaft und des Unternehmens beseitigt, die durch dessen gesellschaftswidriges Verhalten hervorgerufen war. Es entfällt damit wie für die Ausschliessung, so auch für das Übernahmerecht das Rechtsschutzbedürfnis. Das Berufungsgericht ist demgemäss mit Recht davon ausgegangen, dass das Recht des Klägers auf übernähme des Geschäfts nur auf solche Gründe gestützt werden kann, die nach dem Tode des Gesellschafters E. in der Person der Beklagten zu 1) hervorgetreten sind.

3.

Dem von dem Kläger geltend gemachten Anspruch auf Übernahme des Handelsgeschäfts mit Aktiven und Passiven steht grundsätzlich nicht schon allein die Tatsache entgegen, dass die Gesellschaft bereits aufgelöst ist und sich im Zustand der Abwicklung befindet. Auch im Abwicklungsstadium kann das Recht auf Übernahme gemäss § 142 HGB im allgemeinen noch geltend gemacht werden (RGZ 102, 375; JW 1936, 2071; 1938, 2214 OGHZ 3, 203), nur sind in diesem Zeitpunkt die besonderen Verhältnisse der Auflösung und Abwicklung entsprechend zu berücksichtigen und dabei insbesondere auf den Grundgedanken für die Bestimmung des § 142 HGB abzustellen. Die entscheidende Voraussetzung für das Übernahmerecht gemäss § 142 HGB besteht darin, dass die Fortsetzung der Gesellschaft und der weitere gemeinsame Betrieb des Geschäftsunternehmens durch Umstände unmöglich oder unzumutbar geworden sind, die in der Person des anderen Gesellschafters begründet liegen. In diesem Fall soll der vertragstreue Gesellschafter nicht gezwungen werden, zu einer Auflösung der Gesellschaft und zu einer Versilberung des gemeinsamen Geschäftsunternehmens zu schreiten. Es soll ihm vielmehr durch Zubilligung des Übernahmerechts die Möglichkeit eröffnet werden, entsprechend seinen eigenen Absichten das Unternehmen weiter zu betreiben. Da eine solche Fortführung des Betriebes unter den gegebenen Verhältnissen nur beim Ausscheiden des anderen Gesellschafters möglich ist, ist die Ausschliessung dieses Gesellschafters in der Form des § 142 HGB zugelassen. Der tragende Grundgedanke für die Bestimmung des § 142 HGB liegt demgemäss darin, dass der Bestand des Geschäftsunternehmens erhalten bleiben soll, wenn eine solche Erhaltung den Plänen und Absichten des vertragstreuen Gesellschafters entspricht und für den vertragstreuen Gesellschafter die Verwirklichung seiner Pläne und Absichten entsprechend den gesellschaftsrechtlichen Vereinbarungen aus Gründen in der Person des anderen Gesellschafters unmöglich oder unzumutbar geworden ist. Die Zubilligung eines Übernahmerechts nach § 142 HGB setzt somit stets voraus, dass Gründe in der Person des anderen Gesellschafters nicht nur die gemeinsame Fortführung des Geschäfts unmöglich oder unzumutbar machen, sondern dass darüber hinaus die gemeinsame Fortführung des Geschäfts auch vor dem Auftreten jener Gründe in der Person des anderen Gesellschafters den Vereinbarungen beider Gesellschafter entsprach. Es liegt auf der Hand, dass dieser Grundgedanke des § 142 HGB zu einer erheblichen Einschränkung bei seiner Anwendung dann nötigt, wenn die Gesellschaft bereits aufgelöst ist und erst nach der Auflösung Gründe hervorgetreten sind, auf die das Übernahmerecht gestützt wird. In diesem Fall entsprach es vor Eintritt der das Übernahmerecht stützenden Gründe den Vereinbarungen beider Gesellschafter, das Geschäftsunternehmen nicht mehr gemeinsam fortzuführen, sondern es zur Auflösung zu bringen. Es kann daher in diesem Fall nicht davon gesprochen werden, dass der vertragstreue Gesellschafter lediglich durch das Verhalten des anderen Gesellschafters daran gehindert worden wäre, seine bisherigen Pläne und Absichten zur gemeinsamen Fortführung des Unternehmens zu verwirklichen. Es würde hier die uneingeschränkte Zubilligung eines Übernahmerechts für den vertragstreuen Gesellschafter zu einem Ergebnis führen, nämlich zu der Erhaltung des Geschäftsunternehmens, das ohne das Vorliegen eines wichtigen Grundes in der Person des anderen Gesellschafters nicht eingetreten wäre. Eine solche Zubilligung würde damit eine weitgehende Verbesserung der Rechtsstellung des einen Gesellschafters bedeuten, die über die gemeinsamen Absichten der Gesellschafter bei beiderseitigem vertragstreuem Verhalten erheblich hinausginge. In einer Abwicklungsgesellschaft besteht für den Gesellschafter zum Zweck der Erhaltung des Unternehmens grundsätzlich kein schutzwertes Interesse mehr an dem vertragstreuen Verhalten des anderen Gesellschafters. In diesem Stadium beschränkt sich das Interesse des Gesellschafters an dem vertragstreuen Verhalten des anderen Gesellschafters lediglich darauf, dass dieser durch sein Verhalten eine sachgemässe und gerechte Abwicklung des Unternehmens ermöglicht und gewährleistet. Die Berücksichtigung dieses schutzwerten Interesses wird bei einem vertragswidrigen Verhalten des anderen Gesellschafters regelmässig dadurch sichergestellt werden können, dass der andere Gesellschafter als Liquidator ausgeschlossen wird. Nur beim Vorliegen besonderer Umstände, wenn nämlich eine sachgemässe und gerechte Abwicklung ohne Ausscheiden des anderen Gesellschafters nicht möglich ist (vgl. dazu OGHZ, 3, 203 [217]), wird die Zubilligung eines Übernahmerechts aus Gründen, die erst nach der Auflösung eingetreten sind, in Betracht kommen können.

Die Anwendung dieser Rechtsgrundsätze führt im vorliegenden Fall zu einer Verneinung des von dem Kläger geltend gemachten Übernahmerechts. Es ist hierbei unerheblich, dass das Verhalten der Beklagten einen schwerwiegenden Verstoss darstellt, und zwar selbst dann, wenn sie die unrichtige Führung der Geschäftsbücher, wie die Revision mit ihrer Prozessrüge geltend macht, nur zum Zweck der Steuerhinterziehung vorgenommen haben sollte. Auch schon ein solches Verhalten, das ohne und gegen den Willen des Klägers erfolgt ist, führt zu einer Zerstörung der Vertrauensgrundlage, die die notwendige Voraussetzung für die gemeinsame geschäftliche Tätigkeit in einer Handelsgesellschaft ist. Da die Parteien jedoch ohnehin entschlossen waren, das Geschäft nicht mehr gemeinsam fortzuführen, sondern nach Beendigung des Rechtsstreits die bis dahin aufgeschobene Abwicklung vorzunehmen, kann dieses Verhalten der Beklagten für den Kläger nicht die Befugnis zur alleinigen Übernähme des Geschäfts auslösen. Das Recht der Übernähme gemäss § 142 HGB dient nicht der Bestrafung des vertragswidrig handelnden Gesellschafters und nicht der Belohnung des vertragstreuen Gesellschafters. Es stellt vielmehr, wie bereits hervorgehoben, nur das letzte Mittel dafür dar, dass auf der Grundlage der vertraglichen Beziehungen beider Gesellschafter die Durchführung des Gesellschaftszwecks, wie er sich im Zeitpunkt des vertragswidrigen Verhaltens des Gesellschafters darstellte, verwirklicht werden kann. Dieser Gesellschaftszweck bestand in dem Augenblick, als die Beklagten die Verletzung ihrer Vertragspflichten vornahmen, nicht in der gemeinsamen Führung des Geschäfts, also nicht in der Erhaltung des Geschäftsunternehmens, sondern in der Abwicklung des Geschäfts, also in der Auflösung des Geschäftsunternehmens. Für die Sicherstellung dieses Gesellschaftszwecks erscheint es bei voller Würdigung des schweren Verstosses, dessen sich die Beklagte schuldig gemacht hat, durchaus als ausreichend, dass die Beklagte zu 1) von der Abwicklung ausgeschlossen wird. Einer Anwendung des letzten Mittels, das die Zubilligung des Übernahmerechts gemäss § 142 HGB darstellt, bedarf es hierzu nicht. Es sind keine Gründe ersichtlich, inwiefern eine gerechte und sachgemässe Abwicklung bei Ausschluss der Beklagten zu 1) als Liquidatorin gefährdet werden könnte.

Es war daher auf die Revision das angefochtene Urteil insoweit aufzuheben, als es den Kläger für berechtigt erklärt hat, das Geschäftsunternehmen ohne Liquidation mit Aktiven und Passiven zu übernehmen, und in diesem Umfang die Klage abzuweisen.

III.

Das Berufungsgericht hält den im Wege der Widerklage geltend gemachten Feststellungsantrag der Beklagten, dass die Gesellschaft bereits durch Kündigung zum 31. Dezember 1946 aufgelöst sei, für unbegründet. Es bedarf insofern keiner näheren Erörterung der von der Revision hiergegen geltend gemachten Angriffe. Dem Feststellungsbegehren der Beklagten muss schon deshalb der Erfolg versagt bleiben, weil ein Rechtsschutzinteresse für eine solche Feststellung nicht gegeben ist. Die Beklagte hat für die Darlegung eines solchen Interesses überhaupt nichts vorgetragen, auch die Feststellungen des Berufungsgerichts ergeben für die Annahme eines solchen Interesses keinen Anhalt. Angesichts der Vereinbarung zwischen den Rechtsvorgängern beider Parteien vom 9. Oktober 1946 in dem einstweiligen Verfügungsverfahren ist es für die Beklagten ohne Belang, ob die Auflösung der Gesellschaft durch Kündigung am 31.12.1946 oder durch Tod des Gesellschafters T. im Jahre 1948 eingetreten ist. Soweit es für die Entscheidung über den Klaganspruch von rechtlicher Bedeutung ist, ob die Gesellschaft auch noch nach der vorläufigen Verständigung zwischen den Parteien im Zustand der Auflösung geblieben ist, ist trotz des Interesses der Beklagten an einer dahingehenden rechtlichen Beurteilung kein Grund ersichtlich, der ihr Interesse an einer gesonderten Feststellung über die erfolgte Auflösung im Urteilstenor dartun könnte. Die Beklagte konnte daher bereits aus diesem Grunde wegen mangelnden Rechtsschutzbedürfnisses nicht durchdringen, sodass die Revision der Beklagten insoweit zurückzuweisen ist.

Die Entscheidung über die Kosten ergibt sich aus § 92 ZPO.