Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 05.01.1972, Az.: BVerwG VIII CB 120.71

Der im November 1942 geborene Kläger, der im Jahre 1965 als "tauglich" gemustert und wegen seines Studiums der Zahnmedizin vom Wehrdienst zurückgestellt worden ist, wurde anläßlich einer Nachuntersuchung im Oktober 1968 für "vorübergehend untauglich" und anläßlich einer weiteren Nachuntersuchung für "tauglich" befunden; im Bescheid vom 10. Dezember 1969 hieß es, er stehe für den vollen Grundwehrdienst zur Verfügung. Sein Widerspruch wurde zurückgewiesen; seine Klage wurde abgewiesen. Die Revision wurde nicht zugelassen. Hinsichtlich eines Antrags des Klägers, die aufschiebende Wirkung der Klage anzuordnen, hatte das Verwaltungsgericht das Verfahren vom Hauptverfahren abgetrennt; insoweit hat es nach Zustellung seines Urteils und nach Einlegung der Revision dem Antrag des Klägers entsprochen, die Sache wegen inzwischen eingetretener Unzuständigkeit des Verwaltungsgerichts an das Bundesverwaltungsgericht zu verweisen. Der Kläger hat die nicht zugelassene Revision eingelegt und dieses Rechtsmittel auf Verfahrensrügen gestützt. Er hat Beschwerde eingelegt gegen die Nichtzulassung der Revision und geltend gemacht, die Rechtssache habe grundsätzliche Bedeutung. Er hat schließlich um Entscheidung über den zunächst beim Verwaltungsgericht gestellten Antrag gebeten, die aufschiebende. Wirkung der Klage anzuordnen.

Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision ist unbegründet, weil nach dem Vorbringen des Klägers die Entscheidung einer grundsätzlichen und klärungsbedürftigen Rechtsfrage des materiellen Rechts offensichtlich nicht zu erwarten ist (§ 34 Abs. 2 Satz 2 des Wehrpflichtgesetzes - WpflG - in der Fassung vom 28. September 1969 [BGBl. I S. 1773]).

Der Kläger meint, grundsätzlich bedeutsam und klärungsbedürftig sei die Frage, ob Art. 3 Abs. 1 GG dadurch verletzt wird, daß Wehrpflichtige, die militärfachlich verwendet werden sollen (§ 40 Abs. 1 WpflG), über die Vollendung des fünfundzwanzigsten Lebensjahres hinaus Wehrdienst leisten müssen. Diese Frage bedarf jedoch im Revisionsverfahren keiner Klärung; sie ist im Ergebnis bereits geklärt worden durch das Urteil BVerwGE 36, 313. Dort ist entschieden, es liege keine den Art. 3 Abs. 1 GG verletzende Begünstigung der Humanmediziner darin, daß sie bis zum Abschluß ihres Studiums nicht zum Grundwehrdienst herangezogen werden, weil sie mit der Pflicht belastet sind, bis zur Vollendung ihres zweiunddreißigsten Lebensjahres den vollen Grundwehrdienst zu leisten. Damit ist der sachliche Grund dafür angegeben, daß Mediziner - auch Zahnmediziner - anders als andere Wehrpflichtige auch noch nach Vollendung des fünfundzwanzigsten Lebensjahres zum vollen Grundwehrdienst herangezogen werden können: Einerseits wird es ihnen dadurch ermöglicht, ohne Rücksicht auf § 12 Abs. 4 Nr. 3 WpflG ihr Studium frühzeitig zu beginnen und entsprechend frühzeitig abzuschließen; andererseits wird dadurch die Voraussetzung für ihre sachgerechte Verwendung im Wehrdienst geschaffen. "Wer den guten Tropfen trinkt, muß auch den bösen Tropfen trinken"; dieses alte Rechtssprichwort läßt sich im Lichte von Art. 3 Abs. 1 GG dahin erläutern, daß unterschiedliche rechtliche Regelungen für verschiedene Personenkreise, die zu Vorteilen für einen dieser Personenkreise führen, damit zusammenhängende Nachteile rechtfertigen, denen sie zugleich ausgesetzt sind, sofern die Sonderregelung - wie hier - auf sachgerechte Erwägungen zurückzuführen ist.

Die vom Kläger eingelegte Verfahrensrevision bleibt dadurch unberührt. Da sie nicht aussichtslos ist und der Kläger noch bis November 1974 zum vollen Grundwehrdienst im militärfachlichen Bereich herangezogen werden kann, ist im Anordnungsverfahren das Interesse des Klägers daran, daß er jedenfalls bis zum Abschluß des Revisionsverfahrens nicht zum vollen Grundwehrdienst herangezogen wird, höher zu bewerten als das öffentliche Interesse daran, daß er alsbald den vollen Grundwehrdienst ableistet.

Für die danach erforderliche Entscheidung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO ist das Bundesverwaltungsgericht ohne Rücksicht darauf zuständig, daß der Antrag des Klägers bei dem Verwaltungsgericht gestellt worden ist, daß das Verwaltungsgericht das Antragsverfahren vom Hauptverfahren abgetrennt und daß es nachträglich dieses Verfahren an das Bundesverwaltungsgericht verwiesen hat.

Zuständig für Anträge nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO ist das Gericht der Hauptsache. Nach Einlegung der im Wehrpflichtgesetz vorgesehenen Revision gegen das erstinstanzliche Urteil ist das Bundesverwaltungsgericht Gericht der Hauptsache. Liegt ein Anordnungsantrag vor, über den vom Verwaltungsgericht noch nicht entschieden worden ist, so gelangt dieser Antrag mit der Einlegung der Revision zugleich mit der Hauptsache an das Revisionsgericht; er muß dann nicht neu gestellt werden. Damit folgt der beschließende Senat Redeker-von Oertzen (VwGO, 4. Aufl., Anm. 45 zu § 80) und nicht der gegenteiligen Ansicht von Eyermann-Fröhler (VwGO, 5. Aufl., Anm. 40 zu § 80).

Durch die im erstinstanzlichen Verfahren erfolgte Abtrennung des Anordnungsverfahrens vom Hauptverfahren ist die Eigenschaft des erstgenannten Verfahrens als eines Nebenverfahrens zum Hauptverfahren nicht beseitigt und die Zuständigkeit des jeweiligen Gerichts der Hauptsache zur Entscheidung im Anordnungsverfahren nicht berührt worden (§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts, nunmehr im Anordnungsverfahren zu entscheiden, ist deshalb unabhängig davon eingetreten, daß das Verwaltungsgericht die Sache insoweit wegen Fortfalls seiner Zuständigkeit an das Bundesverwaltungsgericht verwiesen hat.

Danach war die Beschwerde des Klägers zurückzuweisen und war dem Anordnungsantrag des Klägers stattzugeben.

Der Kläger trägt gemäß § 154 Abs. 2 VwGO die Kosten der Beschwerdeentscheidung. Die Kostenentscheidung für das Anordnungsverfahren beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.