Bundesgerichtshof
Urt. v. 19.12.1995, Az.: KVR 6/95

A. Die Betroffene (im folgenden: Hauptgenossenschaft H.) ist in Teilen der Länder Niedersachsen, Brandenburg und Sachsen-Anhalt in der Rechtsform der Aktiengesellschaft als landwirtschaftliche Hauptgenossenschaft tätig. Ihre Aktionäre sind mehr als 100 örtliche Primärgenossenschaften, denen sie als Warenzentrale dient, daneben Kreditinstitute und Einzelpersonen. Die Hauptgenossenschaft H. beliefert ihre Primärgenossenschaften mit Waren und erfaßt landwirtschaftliche Erzeugnisse zur weiteren Vermarktung von den Primärgenossenschaften und in Gebieten, in denen Primärgenossenschaften nicht tätig sind, auch unmittelbar von den Erzeugern. Der Umsatz der Hauptgenossenschaft H. betrug 1992 ca. 3,3 Milliarden DM.

Die weitere Verfahrensbeteiligte (im folgenden: Hauptgenossenschaft K.) nimmt die entsprechenden Funktionen in den Ländern Hamburg, Schleswig-Holstein und Mecklenburg-Vorpommern wahr. An ihr sind etwa 30 Primärgenossenschaften als Aktionäre beteiligt. Der Umsatz betrug 1992 ca. 1,96 Milliarden DM.

Den von der Hauptgenossenschaft H. und der Hauptgenossenschaft K. im Wege der Verschmelzung beabsichtigten Zusammenschluß hat das Bundeskartellamt mit Beschluß vom 20. September 1993 (AG 1993, 571 ff.) untersagt. Er lasse eine Verstärkung der jedenfalls im Verhältnis zu den Mitbewerbern überragenden Marktstellung erwarten, welche die Hauptgenossenschaft K. mit ihren Primärgenossenschaften in ihrem Tätigkeitsgebiet insbesondere bei der Erfassung von Getreide und Ölsaaten innehabe. Zwar habe die Hauptgenossenschaft K. im Wirtschaftsjahr 1991/92 nur 16,3 % des in den Handel gelangten Teils der Getreideernte und 19,9 % der Ölsaaten in ihrem Tätigkeitsgebiet direkt erfaßt; ihr seien jedoch die Anteile ihrer Primärgenossenschaften (Getreide: 25,4 % und Ölsaaten: 41,9 %) zuzurechnen. Die Gruppe trete gegenüber Wettbewerbern und Nachfragern als wirtschaftliche Einheit auf. Der gesetzliche Förderauftrag der Genossenschaften, der - vertikale - finanzielle Verbund zwischen der Hauptgenossenschaft und den Primärgenossenschaften als ihren Gesellschafterinnen sowie die - horizontale - finanzielle Abhängigkeit untereinander über den sog. Feuerwehrfonds bewirkten gegenseitige Loyalität und Rücksichtnahme. Primärgenossenschaften wickelten daher einen möglichst großen Teil ihres Umsatzes über ihre Hauptgenossenschaft ab. Der genossenschaftliche Marktanteil überrage den der nächstfolgenden Wettbewerber erheblich. Diese überragende Marktstellung würde durch den Zuwachs von Ressourcen im Wege des konglomeraten Markterweiterungszusammenschlusses weiter verstärkt. Schließlich hätte der Zusammenschluß den Wegfall des sich abzeichnenden Wettbewerbs zwischen den Beteiligten in den neuen Bundesländern zur Folge.

Auf die Beschwerde der Hauptgenossenschaft H. hat das Kammergericht die Untersagungsverfügung mit Beschluß vom 9. November 1994 (WuW/E OLG 5364 ff.) aufgehoben. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde erstrebt das Bundeskartellamt die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und die Wiederherstellung seiner Untersagungsverfügung.

B. Die zulässige Rechtsbeschwerde ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der Beschwerdeentscheidung und zur Zurückverweisung des Verfahrens an das Kammergericht.

I. Das Kammergericht hat offen gelassen, ob die vom Bundeskartellamt seiner Entscheidung zugrunde gelegte Abgrenzung des sachlichen und des räumlichen Marktes rechtlich zutreffend ist. Es führt aus, der Bescheid des Bundeskartellamtes gehe zu Unrecht von einer marktbeherrschenden Stellung der Hauptgenossenschaft K. und ihrer Primärgenossenschaften aus. Die Zusammenfassung der Marktanteile der Hauptgenossenschaft K. und ihrer Primärgenossenschaften sei aus Rechtsgründen nicht statthaft. Bei der Feststellung einer Marktbeherrschung sei auch bei der Fusionskontrolle von den Definitionen des § 22 Abs. 1 und 2 GWB auszugehen. § 22 GWB enthalte keine originäre Zurechnungsregelung, sondern verweise in seinem Abs. 3 Satz 2 auf § 23 Abs. 1 Satz 2 GWB. Danach sei eine Addition von Marktanteilen (nur) bei verbundenen Unternehmen vorzunehmen. Die Hauptgenossenschaft K. sei aber gegenüber ihren Primärgenossenschaften weder herrschendes noch beherrschtes Unternehmen im Sinne von § 17 AktG, noch bildeten die Hauptgenossenschaft K. und ihre Primärgenossenschaften einen Konzern (§ 18 AktG). Eine Zurechnung von Marktanteilen über die in § 23 Abs. 1 Satz 2 GWB geregelten Fälle des Konzernverbunds und der Beherrschung hinaus sei nicht zulässig. Selbst wenn die Hauptgenossenschaft K. und ihre Primärgenossenschaften als eine wirtschaftliche oder wettbewerbliche Einheit angesehen werden könnten, wäre durch die Zurechnung des Umsatzes der Primärgenossenschaften der Bereich der zulässigen richterlichen Rechtsfortbildung überschritten. Die wettbewerbliche Einheit sei nicht als außergesetzlicher Tatbestand zur Erweiterung der Verbundklausel anzuerkennen.

II. Nach Auffassung des Kammergerichts sind die Beziehungen der Hauptgenossenschaft K. zu den Primärgenossenschaften mit ihren Marktanteilen bei der Entscheidung der Frage, ob eine marktbeherrschende Stellung der Hauptgenossenschaft K. besteht, nicht zu berücksichtigen. Damit ist der Kreis der gemäß § 22 Abs. 1 Nr. 2 GWB zu berücksichtigenden Umstände zu eng gefaßt.

Zutreffend ist der rechtliche Ausgangspunkt des Kammergerichts. Ein Zusammenschluß von Unternehmen - hier durch die Übernahme des gesamten Vermögens im Wege der Verschmelzung (§ 23 Abs. 2 Nr. 1 GWB) - ist gemäß § 24 Abs. 1 GWB zu untersagen, wenn durch ihn eine marktbeherrschende Stellung entsteht oder verstärkt wird, es sei denn, die beteiligten Unternehmen weisen nach, daß durch den Zusammenschluß Verbesserungen der Wettbewerbsbedingungen eintreten, die die Nachteile überwiegen. § 24 Abs. 1 GWB verwendet keinen eigenen Begriff der Marktbeherrschung. Auch für die Beurteilung von Unternehmenszusammenschlüssen ist der Begriff der Marktbeherrschung in § 22 Abs. 1 und Abs. 2 GWB gesetzlich definiert (allgemeine Meinung: vgl. BGHZ 71, 102, 108 [BGH 21.02.1978 - KVR 4/77] - Kfz-Kupplungen). Ob seine Voraussetzungen vorliegen, ist Gegenstand einer komplexen Bewertung, die eine Gesamtbetrachtung aller maßgebenden Umstände, insbesondere unter Berücksichtigung der auf dem relevanten Markt herrschenden Wettbewerbsverhältnisse, erfordert (BGHZ 67, 104, 113 - Vitamin-B-12; 68, 23, 28 ff. - Valium).

Das Kammergericht hat in diese Gesamtbetrachtung die nach seinen Feststellungen zwischen der Hauptgenossenschaft K. und ihren Primärgenossenschaften bestehenden rechtlichen und wirtschaftlichen Beziehungen nicht eingestellt, weil es davon ausgegangen ist, daß eine Zusammenfassung der Marktanteile nur in Betracht kommt, wenn diese Beziehungen die rechtlichen Anforderungen der sog. Verbundklausel (§ 23 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 GWB) erfüllen. Daran ist zutreffend, daß die Voraussetzungen des § 23 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 GWB nicht vorliegen, weil nach den Feststellungen des Kammergerichts die Hauptgenossenschaft K. und ihre Primärgenossenschaften nicht verbundene Unternehmen i. S. der §§ 17 oder 18 AktG sind. Und weiter trifft es zu, daß ohne Erfüllung dieser Voraussetzungen sowohl die Vorschrift des § 23 GWBüber die Anzeigepflicht als auch die Vermutungsregelung des § 22 Abs. 3 Satz 2 GWB nicht anwendbar ist.

Daraus folgt jedoch nicht, daß die Beziehungen, die zwischen der Hauptgenossenschaft K. und ihren Primärgenossenschaften bestehen, und die daraus hervorgehenden Wirkungen für die Stellung der Hauptgenossenschaft K. auf dem Markt bei der Gesamtbetrachtung ausgeklammert bleiben müßten, die gemäß § 22 Abs. 1 Nr. 2 GWB vorzunehmen ist.

1. Es geht im vorliegenden Fall nicht um eine Anwendung der Vorschrift des § 22 Abs. 3 Satz 2 GWBüber die Marktbeherrschungsvermutung. Auf sie kommt es bei der gegebenen Verfahrenssituation nicht an. Der Senat hat bereits entschieden (BGHZ 79, 62, 65 f. - Klöckner-Becorit; vgl. zum gleichgelagerten Problem bei § 23 a Abs. 1 Nr. 2 GWB: Senat, Beschl. v. 11. März 1986 - KVR 2/85, WuW/E 2231, 2237 - Metro/Kaufhof), daß die Vermutung des § 22 Abs. 3 Satz 1 GWB auch bei der Fusionskontrolle nach § 24 Abs. 1 GWB nur dann Anwendung findet, wenn das Gericht das Bestehen einer marktbeherrschenden Stellung nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung weder auszuschließen noch zu bejahen vermag. Diese Voraussetzung ist vorliegend nicht gegeben. Das Kammergericht hat nicht dargelegt, es habe eine marktbeherrschende Stellung weder feststellen noch ausschließen können. Die Frage der Anwendbarkeit der Vorschrift über die Marktbeherrschungsvermutung stellte sich somit (noch) nicht. Zunächst war tatrichterlich zu prüfen, ob sich aus dem Inbegriff des gesamten Verfahrens die Überzeugung gewinnen ließ, die Hauptgenossenschaft K. besitze eine überragende Marktstellung. Eine unmittelbare Anwendung der Verbundklausel scheidet damit aus.

2. Die Verbundklausel des § 23 Abs. 1 Satz 2 GWB ist bei der Entscheidung der Frage, ob ein Unternehmen im Sinne von § 22 Abs. 1 Nr. 2 GWB wegen seiner überragenden Marktstellung als marktbeherrschend anzusehen ist, auch nicht entsprechend heranzuziehen. Die Gesamtbetrachtung nach § 22 Abs. 1 GWB erübrigt sich nicht deswegen, weil die Voraussetzungen des § 23 Abs. 1 Satz 2 GWB vorliegen; sie ist ohne schematische Bindung an die Addition von Marktanteilen vorzunehmen. Aber auch der Umkehrschluß aus § 23 Abs. 1 Satz 2 GWB ist nicht gerechtfertigt: besondere gesellschaftsrechtliche und geschäftliche Beziehungen, die das am Zusammenschluß beteiligte Unternehmen zu anderen Unternehmen hat, und die daraus hervorgehenden Wirkungen einschließlich der Marktanteile sind bei der gemäß § 22 Abs. 1 Nr. 2 GWB gebotenen Gesamtbetrachtung für die Fragestellung zu berücksichtigen, ob die Umstände die Annahme einer überragenden Marktstellung rechtfertigen. Das gilt auch dann, wenn die Voraussetzungen der Verbundklausel und damit von § 17 oder § 18 AktG nicht erfüllt sind.

a) Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut von § 22 Abs. 1 Nr. 2 GWB, der beispielhaft sieben Kriterien für die Annahme einer überragenden Marktstellung nennt. Eines dieser - seit der fünften Kartellrechtsnovelle gleichrangig neben dem Marktanteil genannten - Kriterien ist die Verflechtung mit anderen Unternehmen. Als Verflechtung im Sinne dieser Vorschrift sind nicht nur die gesellschaftsrechtliche Beherrschung und der Konzernverbund, sondern auch jede andere wirtschaftliche, rechtliche oder personelle Beziehung zwischen Unternehmen anzusehen, ohne daß es darauf ankommt, ob das eine Unternehmen das andere beherrschen kann. Dementsprechend hat der Senat die nicht auf Mehrheitsbeteiligungen oder Beherrschungen gegründeten Verflechtungen verschiedener Energieversorgungsunternehmen als für die Beurteilung der Marktstellung relevant angesehen (BGHZ 73, 65, 73 - Erdgas Schwaben). Diese Ansicht wird in der Literatur allgemein geteilt (vgl. Kersten in: Frankfurter Kommentar zum GWB, 3. Aufl., § 22 Tz. 211; Kleinmann/Bechtold, Kommentar zur Fusionskontrolle, 2. Aufl., § 22 GWB Rdnr. 185; Möschel in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 2. Aufl, § 22 Rdnr. 65; Ruppelt in: Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, 7. Aufl., § 22 GWB Rdnr. 51).

b) Auch die Entstehungsgeschichte der Legaldefinition des marktbeherrschenden Unternehmens weist in diese Richtung. Die Regierungsbegründung zur zweiten Kartellrechtsnovelle (BT-Drs. VI/2520, S. 21 ff.) führt aus, daß der Begriff der überragenden Marktstellung eingeführt werden sollte, um auch auf dem Markt in herausragender Stellung tätige Unternehmen, deren Verhalten vom Wettbewerb nicht mehr wirksam kontrolliert wird, als marktbeherrschend anzusehen. Der Begriff der Verflechtung wird in den gesamten Materialien so verwandt, daß er sich nicht auf Beherrschung oder Konzernverbund beschränkt, sondern materiell jeden Wettbewerbsvorsprung durch irgendwie geartete besondere Beziehungen zu einem anderen Unternehmen - sei es auf demselben oder einem anderen Markt tätig - erfaßt.

c) Die systematische Stellung der Verbundklausel im Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen spricht dagegen, sie zur Begrenzung des Begriffs der Verflechtungen heranzuziehen. Die Verbundklausel des § 23 Abs. 1 Satz 2 GWB findet unmittelbar und über die gesetzlichen Verweisungen nur dann Anwendung, wenn aufgrund rein formaler Kriterien über die Anzeigepflicht, den Umfang des Auskunftsrechts des Bundeskartellamts, die Reichweite der Toleranzklauseln oder bei Unaufklärbarkeit des Sachverhalts aufgrund gesetzlicher Vermutungen entschieden werden muß. Dagegen verweist das Gesetz bei Fragen, in denen materiell aufgrund einer umfassenden Gesamtwürdigung aller für die Marktstellung relevanten Kriterien über Marktbeherrschung oder Marktstärke zu entscheiden ist, nicht auf die Verbundklausel.

d) Auch nach Sinn und Zweck des Begriffs der Verflechtungen mit anderen Unternehmen in § 22 Abs. 1 Nr. 2 GWB ist die Berücksichtigung von besonderen Unternehmensbeziehungen nicht auf die Fälle der Beherrschung und des Konzernverbunds beschränkt. Auf die Ausübung von Leitungsmacht kommt es nicht an. Durch das Kriterium der Verflechtung, das sich mit den Kriterien des Marktanteils, der Finanzkraft und des Zugangs zu den Absatz- und Beschaffungsmärkten überschneidet (Regierungsbegründung, BT-Drs. VI/2520, S. 23), wird ebenso wie durch die anderen Kriterien in § 22 Abs. 1 Nr. 2 GWB jeder zeitliche, räumliche, sachliche und persönliche Vorsprung eines Unternehmens auf einem bestimmten Markt vor den anderen Marktteilnehmern erfaßt. Der mit der zweiten Kartellrechtsnovelle eingeführte Tatbestand der überragenden Marktstellung bezweckte eine erleichterte Feststellung der Marktbeherrschung, indem für die Annahme einer Marktbeherrschung vom Nachweis fehlenden Wettbewerbs abgesehen und auf eine umfassende Gesamtbetrachtung aller für die Marktstärke eines Unternehmens relevanten Umstände abgestellt wird (vgl. Regierungsbegründung aaO., S. 21 f.). Mit diesem gesetzlichen Ziel wäre es unvereinbar, wirtschaftliche, rechtliche oder personelle Beziehungen eines an einem Zusammenschluß beteiligten Unternehmens zu einem anderen Unternehmen nur bei Erfüllung der formalen Kriterien der Verbundklausel bei der umfassenden Bewertung der Marktstellung des betroffenen Unternehmens zu berücksichtigen. Hierdurch würde die Analyse sämtlicher marktrelevanter Faktoren sinnwidrig beschränkt und die Gesamtbetrachtung gerade ihres umfassenden Charakters entkleidet.

Ebenso ist in diesem Zusammenhang nicht entscheidend, ob die beteiligten Unternehmen als "wettbewerbliche Einheit" angesehen werden können (vgl. zu diesem Begriff BGHZ 73, 65, 77 - Erdgas Schwaben; BGHZ 74, 359, 364 f. - Westdeutsche Allgemeine Zeitungsverlagsgesellschaft), also ob die beteiligten Unternehmen am Markt "wie ein Unternehmen" auftreten. Der Senat hat diesen Gesichtspunkt bei der Entscheidung der Frage herangezogen, ob ein Zusammenschluß eine marktbeherrschende Stellung entstehen läßt oder verstärkt (§ 24 Abs. 1 GWB). Für eine solche Annahme besteht besonderer Anlaß, wenn nach dem Zusammenschluß der Marktgegenseite weniger Unternehmen gegenüberstehen als vor dem Zusammenschluß. Daneben hat der Begriff der "wettbewerblichen Einheit" Bedeutung für die Frage, ob ein Konzernverbund im Sinne von § 23 Abs. 1 Satz 2 GWB besteht. Bei der Entscheidung der Frage, welche Stellung ein bestimmtes Unternehmen auf einem Markt einnimmt, können Verflechtungen dieses Unternehmens mit anderen Unternehmen aber auch dann relevant sein, wenn diese Unternehmen der Marktgegenseite nicht wie ein Unternehmen gegenübertreten. Die Auswirkungen von rechtlichen, wirtschaftlichen und personellen Beziehungen mehrerer Unternehmen auf die Marktstellung eines Unternehmens sind daher auch dann in die gebotene, alle Gesichtspunkte ausschöpfende, tatrichterliche Gesamtbetrachtung einzustellen, wenn die mehreren Unternehmen der Marktgegenseite als unterschiedliche Anbieter oder Nachfrager gegenübertreten, ihre untereinander bestehenden Beziehungen aber Einfluß auf die Marktstellung haben.

III. Der Senat kann die vom Tatrichter unterlassene Gesamtbetrachtung nicht selbst vornehmen. Da er keine eigenen Tatsachenfeststellungen treffen darf, vermag er ebenfalls nicht darüber zu befinden, ob die Beschwerdeentscheidung aus den vom Kammergericht offen gelassenen Gründen im Ergebnis aufrechterhalten werden könnte. Die Sache ist daher an das Kammergericht zurückzuverweisen.

Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:

1. Die im Beschluß des Bundeskartellamts vorgenommene Marktabgrenzung begegnet in sachlicher Hinsicht keinen durchgreifenden Bedenken, wenn der Vortrag zu den Besonderheiten der landwirtschaftlichen Produktion in der Rechtsbeschwerdebegründung (S. 3 ff.) zugrundegelegt wird. Sie steht insbesondere nicht in Widerspruch zur Entscheidung des Senats vom 13. November 1990 (KZR 25/89, WuW/E 2683 - Zuckerrübenanlieferungsrecht), in welcher lediglich das Merkmal der "bestimmten Art von Waren" im Sinne des § 26 Abs. 2 GWB in bezug auf den dortigen Fall konkretisiert wurde. Der Entscheidung kann nicht entnommen werden, daß für alle Arten landwirtschaftlicher Produkte von jeweils gesonderten Märkten ausgegangen werden muß. Entscheidend für die sachliche Marktabgrenzung ist die Austauschbarkeit der Produkte für den Anbieter. Was das Bundeskartellamt hierzu vorgetragen hat, ist jedenfalls nicht unschlüssig.

2. Bezüglich der räumlichen Marktabgrenzung ist dem Bundeskartellamt darin zu folgen, daß sie sich nach den räumlichen Ausweichmöglichkeiten der Anbieter bestimmt (vgl. Sen.Urt. v. 23. Februar 1988 - KZR 17/86, WuW/E 2483 - Sonderungsverfahren). Wenn es - wofür viel spricht - zutrifft, daß bei der Erfassung der Getreide- und Ölsaatenernte ein Ausweichen der Landwirte auf weiter entfernt liegende Erfassungsstellen aus tatsächlichen und wirtschaftlichen Gründen ausscheidet, so muß von einer Vielzahl kleiner Märkte innerhalb des Tätigkeitsgebiets der Hauptgenossenschaften ausgegangen werden. Entgegen der Annahme des Kammergerichts führt dies jedoch auch dann nicht zum Versagen der Fusionskontrolle, wenn diese Märkte, für sich betrachtet, die Bagatellgrenze des § 24 Abs. 8 Satz 1 Nr. 3 GWB nicht überschreiten.

a) Wenn die Feststellungen des Bundeskartellamts zutreffen, daß im gesamten Tätigkeitsgebiet der Hauptgenossenschaft K., d.h. insbesondere in den Bundesländern Schleswig-Holstein und Mecklenburg-Vorpommern, ein flächendeckendes Netz von Erfassungsstellen besteht, die zum Teil von der Hauptgenossenschaft selbst, zum Teil von mit ihr eng verbundenen Primärgenossenschaften betrieben werden, und daß sie in dem so abgedeckten Gebiet insgesamt eine marktbeherrschende Stellung inne hat, so läßt dies den Schluß zu, daß ihr auch auf den kleinen Regionalmärkten eine entsprechende Marktmacht zukommt. Ein hoher Marktanteil im Gesamtgebiet kann nur zustandekommen, wenn er bei einer Vielzahl der Einzelmärkte in entsprechender Höhe liegt; eine aus sonstigen Umständen im Sinne des § 22 Abs. 1 Nr. 2 GWB folgende überragende Marktstellung im Gesamtgebiet muß sich auch auf den Einzelmärkten auswirken.

b) Die Bagatellmarktklausel des § 24 Abs. 8 Satz 1 Nr. 3 GWB steht in solchen Fällen dem Eingreifen der Fusionskontrolle nicht entgegen. Ihr Sinn ist es, Vorhaben, die einen gesamtwirtschaftlich unbedeutenden Markt betreffen, von der Fusionskontrolle auszunehmen (vgl. die amtliche Begründung zum entsprechenden § 24 Abs. 8 Satz 1 Nr. 4 des Entwurfs, BT-Drs. VI/2520, S. 32). In diesen Fällen geriete ein Eingreifen des Kartellamts mit dem Verhältnismäßigkeitsprinzip in Konflikt. Erlangt ein Zusammenschlußvorhaben dagegen dadurch gesamtwirtschaftliche Bedeutung, daß es sich auf mehrere kleine Märkte auswirkt, steht eine an Sinn und Zweck der Vorschrift ausgerichtete Auslegung ihrer Anwendbarkeit entgegen. Es kann dahinstehen, ob ein Eingreifen der Bagatellmarktklausel immer schon dann ausgeschlossen ist, wenn auf mehreren von einem Zusammenschluß betroffenen Bagatellmärkten ein Umsatz von insgesamt mehr als 10 Millionen DM erzielt wird (so Monopolkommission, 6. Hauptgutachten 1984/85, Tz. 428; dagegen Kleinmann/Bechtold, aaO. § 24 Rdnr. 188). Jedenfalls wenn, wie hier, in Rede steht, daß der Bereich mehrerer Bundesländer durch flächendeckende Organisationsstrukturen der Zusammenschlußpartner abgedeckt wird und auf den sachlich relevanten Märkten Umsätze von (zusammengefaßt) 804 Millionen DM (Hauptgenossenschaft K.) bzw. 739 Millionen DM (Hauptgenossenschaft H.) erzielt werden (so der Beschluß des Bundeskartellamts S. 4) könnte eine gesamtwirtschaftliche Bedeutung nicht verneint werden und müßte eine Anwendung der Bagatellmarktklausel als verfehlt erscheinen (ebenso Monopolkommission, 9. Hauptgutachten 1990/91, Tz. 544 ff.; Ruppelt, aaO. § 24 Rdnr. 71).

Eine solche Auslegung der Bagatellmarktklausel verläßt nicht das auch vom Senat in ständiger Rechtsprechung angewendete sogenannte Bedarfsmarktkonzept, nach welchem sich die Marktabgrenzung nach der Austauschbarkeit des betreffenden Produkts aus der Sicht der Marktgegenseite bestimmt (vgl. BGH, Beschl. v. 7. März 1989 - KVR 3/88, WuW/E 2575, 2576 - Kampffmeyer-Plange m.w.N.). Entgegen im Schrifttum erhobenen Bedenken (vgl. GK/Harms 4. Aufl., § 24 GWB Rdnr. 743; Mestmäcker in: Immenga/Mestmäcker aaO. § 24 Rdn. 212) gibt sie auch nicht die Einheitlichkeit des Marktbegriffs für das Recht der Fusionskontrolle auf. Wie der Senat bereits im Beschluß vom 22. Juni 1981 (KVR 7/80, WuW/E 1810, 1813 - Transportbeton Sauerland) ausgesprochen hat, kann es für die Anwendung der Bagatellmarktklausel aus besonderen Gründen zu einer Zusammenfassung lokaler Märkte kommen. Auf den dort beurteilten Fall einer künstlichen Marktaufteilung beschränkt sich die Notwendigkeit einer an Sinn und Zweck orientierten Auslegung des § 24 Abs. 8 Satz 1 Nr. 3 GWB jedoch nicht.