Der Angeklagte August Theodor W. geboren am ... 1934, ist durch das angefochtene Urteil der Jugendkammer des Landgerichts Hamburg wegen Straftaten, die in der Zeit von Mai bis August 1952 begangen worden sind, des gemeinschaftlichen schweren Diebstahls in sieben Fällen sowie des gemeinschaftlichen Diebstahls in vier Fällen schuldig gesprochen und zu einem Jahr sechs Monaten Jugendgefängnis unter Anrechnung der Untersuchungshaft verurteilt worden. Auch ist die Schutzaufsicht der Jugendbehörde gegen den Angeklagten angeordnet worden.

Die Revision der Staatsanwaltschaft rügt die Verletzung formellen und materiellen Rechts, insbesondere Verletzung des Rechtssatzes "ne bis in idem". Zur Begründung dafür wird ausgeführt, dass - wie in dem angefochtenen Urteil selbst festgestellt - der Angeklagte wegen der von der Jugendkammer hier nochmals mit abgeurteilten, von ihm am 10. Mai, 13. Mai und 8. Juni 1952 begangenen drei Straftaten (Fall 1.), 2,) und 4.)) bereits am 18. November 1952 in einer anderen Sache von der ordentlichen Strafkammer des Landgerichts Hamburg rechtskräftig abgeurteilt worden ist. Die Jugendkammer habe aber diese frühere Verurteilung nicht in das von ihr erlassene neue Urteil einbezogen, sondern wegen derselben Taten nochmals verurteilt mit der Begründung, das Urteil vom 18. November 1952 sei nichtig, weil es auf eine für einen Jugendlichen ungesetzliche Gefängnisstrafe erkannt habe. Diese Auffassung könne rechtlich nicht gebilligt werden. Das Urteil vom 18. November 1952 habe unangreifbar Bestand. Die Jugendkammer habe daher unter Einbeziehung dieses früheren Urteils gemäss § 14 Abs. 2 (jetzt § 31 Abs. 2) JGG auf eine Strafe erkennen müssen, eine neue Verurteilung sei unzulässig gewesen.

Die Jugendkammer hat nach ihren Urteilsgründen die Möglichkeit und Notwendigkeit einer erneuten Verurteilung des Angeklagten in den Fällen 1.), 2.) und 4.), d.i. für die Straftaten vom 10. Mai, 13. Mai und 8. Juni 1952, näher geprüft. Sie ist dabei zu dem Ergebnis gekommen, dass das Urteil vom 18. November 1952 als "nicht existent" angesehen werden müsse, soweit es sich auf den Angeklagten August W. bezieht. Deswegen hat sie dessen erneute Verurteilung auch wegen dieser (derselben) Straftaten ausgesprochen. Die Jugendkammer geht dabei von der Auffassung aus, dass Urteile, mit denen gegen Jugendliche Strafarten verhängt werden, die dem Jugendgerichtsgesetz fremd sind, als nichtig anzusehen seien. Sie ist der Ansicht, dass die Folgen einer Jugendstraftat nach § 2 JGG (siehe jetzt § 5 Jugendgerichtsgesetz vom 4. August 1953, Bundesgesetzblatt I S. 751) in ihrem Charakter sich grundsätzlich von den Strafen für erwachsene Täter unterscheiden. Deshalb sei bei einem Urteil, das eine nach dem geltenden Recht für Jugendliche unzulässige Strafe, z.B. Gefängnis, verhänge, der Makel der Fehlerhaftigkeit so offensichtlich, dass er auf den ersten Blick erkennbar sei. Damit sei aber die Nichtigkeit des Urteils ohne weiteres gegeben. Denn auch im Wege der Wiederaufnahme des Verfahrens könne das fehlerhafte Urteil nicht beseitigt werden, weil das Alter des Täters bei dem Erlass des Urteils vom 18. November 1952 bekannt gewesen sei.

Bei dieser rechtlichen Betrachtung geht die Jugendkammer davon aus, dass die Verurteilung des Jugendlichen durch ein für Jugendliche nicht zuständiges Gericht noch kein Verstoss sei, der die Beseitigung des Urteils zur Wahrung der Rechtsordnung verlange.

Von der verfahrensrechtlichen Seite her kann allerdings der Bestand des Urteils vom 18. November 1952 nicht deshalb angezweifelt werden, weil die damals erkennende Strafkammer nicht auch Jugendkammer war. Denn dieser Mangel der Zuständigkeit des erkennenden ordentlichen Gerichts stellt die Wirksamkeit der in einem Verfahren nach den Regeln der StPO formgerecht erlassenen Entscheidung nicht in Frage (vgl. dazu RGSt 71, 378 und 72, 78).

Das am 18. November 1952 erlassene Urteil ist aber auch nicht deshalb "nicht existent" oder "nichtig" oder nicht beachtlich, weil die Strafkammer auf eine für Straftaten Jugendlicher nicht zugelassene Gefängnisstrafe erkannt, die Strafe also nach dem Strafrecht für Erwachsene verhängt hat. Nur dann, wenn das Urteil auf eine dem deutschen Strafensystem völlig unbekannte Strafe lauten würde, könnte wegen des fehlerhaften Strafausspruchs eine solche Folgerung gezogen werden. Dies träfe etwa zu bei Urteilen, mit denen eine Prügelstrafe oder die Todesstrafe verhängt worden wäre. Sofern aber nur eine in dem besonderen Fall nicht zulässige andere Strafart des deutschen Strafensystems gewählt worden ist, muss das ergangene Urteil als ein solches, und zwar auch als ein wirksames Urteil anerkannt werden. Für den hier zur Entscheidung stehenden Fall, dass gegen einen Jugendlichen auf Gefängnisstrafe erkannt ist, kommt darüber hinaus noch insbesondere in Betracht, dass dem Jugendgerichtsgesetz die Verurteilung zu Gefängnis bei Straftaten Jugendlicher nicht völlig fremd ist, wie § 32 JGG ergibt. Unter der Herrschaft des früheren Jugendgerichtsgesetzes kam hinzu, dass in § 55 in Verb. mit § 15 JGG ausdrücklich vorgesehen war, auch rechtskräftig erkannte Gefängnisstrafen zusammen mit Entscheidungen, die nach dem Jugendstrafrecht ergangen waren, zu einer Einheitsstrafe zu vereinigen (vgl. BGH 2 StB 589/51 vom 8. Januar 1952). Mithin kann Gefängnis für die Straftat eines Jugendlichen nach unserem Recht trotz der Verschiedenheit des Wesens einer solchen Strafe im Vergleich zu Jugendstrafe oder Jugendarrest nicht als so wesensfremd bezeichnet werden, dass aus diesem Grunde die Wirksamkeit des (vorliegenden) rechtskräftigen Urteils vom 18. November 1952 anzuzweifeln wäre. Es ist in solchen Fällen der Staatsanwaltschaft und dem Angeklagten überlassen, durch Rechtsmittel eine Abänderung des Urteils zu erwirken. Geschieht dies nicht, so erwächst es in vollem Umfange in Rechtskraft und ermächtigt die zuständige Behörde zu seiner Vollstreckung. Ob die Vollstreckungsbehörde nicht dann, wenn ihr bewusst wird, dass auf eine unrichtige Strafart erkannt ist, die zuständige Gnadenbehörde mit der Angelegenheit zu befassen haben wird, steht hier nicht zur Erörterung.

Nun ist in § 31 Abs. 2 des am 1. Oktober 1953 in Kraft getretenen neuen Jugendgerichtsgesetzes vom 4. August 1953, BGBl I S. 751 ausdrücklich bestimmt, dass dann, wenn gegen den Jugendlichen wegen eines Teils der Straftaten bereits rechtskräftig die Schuld festgesetzt ist, unter Einbeziehung des Urteils, also unter Zugrundelegung seiner tatsächlichen Feststellungen, grundsätzlich nur einheitlich auf Massnahmen oder Jugendstrafe nach Massgabe des Jugendgerichtsgesetzes zu erkennen ist. Entsprechend hätte die Jugendkammer gemäss § 14 Abs. 2 des z.Zt. ihres Urteils noch geltenden früheren Jugendgerichtsgesetzes verfahren müssen. Denn diese Bestimmung schrieb auch schon die Einbeziehung eines vorausgegangenen rechtskräftigen Urteils zum Zwecke der Festsetzung nur einer Strafe oder Massnahme wegen aller Straftaten vor, hielt damit also insbesondere die Feststellungen des früheren Urteils zum Schuldspruch aufrecht. Damit hatte insoweit vorliegend eine erneute Verurteilung wegen der bereits früher abgeurteilten Straftaten auszuscheiden. Dagegen hat die Jugendkammer verstossen und dadurch den Grundsatz "ne bis in idem" verletzt. Das nötigt dazu, hinsichtlich der davon betroffenen Fälle das Urteil in vollem Umfange aufzuheben und insoweit das Verfahren einzustellen. Der Strafausspruch, der diese damit ausgeschiedenen Fälle mitumfasst, ist aus diesem Grunde fehlerhaft und kann nicht bestehen bleiben. Die Jugendkammer wird eine neue Einheitsstrafe unter Einbeziehung des früheren Urteils vom 18. November 1952 zu bilden haben. Auf dem so gesetzlich vorgeschriebenen Wege wird zudem ohne weiteres das von der Jugendkammer erstrebte Ziel erreicht, dass die gegen den Jugendlichen am 18. November 1952 ausgesprochene Gefängnisstrafe wegfällt und wegen aller Straftaten, sowohl der damals abgeurteilten als auch der jetzt neu gegen den Angeklagten festgestellten, die im Jugendgerichtsgesetz dafür vorgesehenen Folgerungen gezogen werden.

Die Revision der Staatsanwaltschaft musste hiernach in dem ausgesprochenen Umfange Erfolg haben. Im übrigen hat sich bei Prüfung des angefochtenen Urteils kein durchgreifender Rechtsfehler ergeben.

Über die Zuständigkeit des Jugendschöffengerichts Vgl. §§ 40, 118 JGG.

Die Entscheidung entspricht dem Antrage des Oberbundesanwalts.