Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 22.09.1983, Az.: BVerwG 3 C 80.82

I.

Der Kläger ist hauptberuflich als Regierungsmedizinaldirektor bei der Versorgungsärztlichen Untersuchungsstelle in ... tätig und hat sich nebenberuflich als Arzt für innere Krankheiten in ... niedergelassen. Wie in der Vergangenheit wurde er von der Beklagten durch deren Kreisstelle ... zum ärztlichen Notfalldienst im Bezirk ... auch für das zweite Halbjahr 1979, und zwar u.a. für den 8. und 9. Dezember (Samstag und Sonntag) herangezogen.

Der Kläger hat nach erfolglosem Widerspruch Klage erhoben und nach Rücknahme eines weitergehenden Begehrens beantragt, festzustellen, daß seine Heranziehung zur Teilnahme am ärztlichen Notfalldienst am 8. und 9. Dezember 1979 insoweit rechtswidrig war, als er für einen ununterbrochenen Dienst von mehr als 24 Stunden herangezogen worden ist.

Das Verwaltungsgericht hat mit Urteil vom 5. November 1980 das Verfahren hinsichtlich des vom Kläger nicht mehr weiterverfolgten Teils eingestellt und im übrigen die Klage abgewiesen. Mit seiner Berufung gegen dieses Urteil hat der Kläger geltend gemacht: Seine Heranziehung zum Notfalldienst zwischen zwei normalen Arbeitswochen habe zur Ausschaltung seines Familien- und Privatlebens über 48 Stunden geführt und verstoße gegen das Grundgesetz sowie gegen die Menschenrechtskonvention. Er habe vom 3. bis 14. Dezember 1979 keine wenigstens 24stündige Freizeit gehabt. Dem Verwaltungsgericht habe der Sachverstand für die Einschätzung der arbeitsphysiologischen und arbeitsmedizinischen Konsequenzen gefehlt.

Der Kläger hat beantragt,

hilfsweise,

Die Beklagte hat beantragt,

In der Berufungsverhandlung hat der Kläger ausweislich der Sitzungsniederschrift u.a. den Beweisantrag gestellt, durch ein arbeitsmedizinisches Sachverständigengutachten des Herrn Prof. Dr. Dr. ... Beweis darüber zu erheben, ob ein am Wochenende zwischen zwei Arbeitswochen eingeschobener 24stündiger ärztlicher Notfalldienst im Notfalldienstbezirk ... für den Betroffenen mit einer Gesundheitsgefährdung verbunden ist, zumal der Betroffene hierdurch frühestens nach Ablauf von 12 Tagen eine ununterbrochene 24stündige Freizeit hat.

Laut Sitzungsniederschrift hat das Berufungsgericht nach geheimer Zwischenberatung den Beschluß verkündet, daß die Beweisanträge des Klägers zurückgewiesen werden.

Durch Urteil vom 15. Januar 1982 hat das Oberverwaltungsgericht die Berufung zurückgewiesen und ausgeführt: Soweit der Kläger in der Berufungsverhandlung erstmals mit dem Hauptantrag die Feststellung begehrt habe, daß eine rechtmäßige Heranziehung zum ärztlichen Notfalldienst am 8. und 9. Dezember 1979 nicht vorgelegen habe, sei der Antrag unzulässig, da er eine nicht sachdienliche Klageänderung gemäß § 91 Abs. 1 VwGO darstelle, der die Beklagte widersprochen habe.

Soweit der Kläger mit der Berufung begehre, nach dem erstinstanzlichen Antrag zu entscheiden, sei die Berufung unbegründet. Die Klage sei als Fortsetzungsfeststellungsklage gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zwar zulässig, da dem Kläger eine Einteilung zum ärztlichen Notfalldienst an zwei aufeinanderfolgenden Tagen eines Wochenendes auch künftig drohe und er deshalb ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung habe. Die Klage sei jedoch unbegründet. Die in der Heranziehung des Klägers zu einem mehr als 24stündigen ärztlichen Notfalldienst liegende Berufsausübungsregelung sei kein übermäßiger und unzumutbarer Eingriff in das Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG. Ob der Einsatz an zwei aufeinanderfolgenden Wochenendtagen eine unzumutbare übermäßige Belastung für den diensttuenden Arzt darstelle, bedürfe einer generellen, nicht aber am Einzelfall orientierten Beurteilung. Als zumutbar sei eine infolge Einsatzes zum ärztlichen Notfalldienst eintretende Belastung dann noch anzusehen, wenn von einem niedergelassenen Arzt schlechthin bei der durchschnittlich zu erwartenden Inanspruchnahme während, des Notfalldienstes ohne Gefahr für die eigene Gesundheit eine ausreichende, fachgerechte Notversorgung des Patienten ernsthaft erwartet werden könne.

Nach Darlegung des Umfangs der Inanspruchnahme des im Notfalldienst eingesetzten Arztes wird im Berufungsurteil weiter ausgeführt: Der Senat verkenne nicht, daß ein über ein volles Wochenende laufender Notfalldienst eine deutliche zusätzliche Belastung neben der ohnehin beruflichen Belastung eines Arztes darstelle und dem Betroffenen die Möglichkeit der Freizeitgestaltung am Wochenende sowie der damit einhergehenden Entspannung vom beruflichen Streß der Woche an dem jeweiligen Dienstwochenende nicht oder nur sehr eingeschränkt möglich sei. Doch halte er einen Wegfall der Erholungsmöglichkeit am Wochenende für einen in seiner Erwerbsfähigkeit nicht geminderten berufstätigen Menschen dann für verkraftbar, wenn sich die Notfalldiensteinteilung allenfalls auf zwei Wochenenden, im Falle des Klägers sogar auf nur ein Wochenende eines Halbjahres erstrecke. Auch sei nach Einschätzung des Senats die ermittelte Wahrscheinlichkeit einer Unterbrechung der Nachtruhe während des Notdienstes zu gering, als daß schon deshalb von einer Gesundheitsschädigung oder einer Schwächung der Sinnesfunktionen des diensttuenden Arztes die Rede sein könnte. Dies vermöge der Senat auch bei einer Diensteinteilung desselben Arztes an zwei aufeinanderfolgenden Wochenendtagen nicht ernsthaft zu befürchten. Denn auch bei einer entsprechenden Inanspruchnahme der Nachtstunden aus Anlässen im privaten und gesellschaftlichen Bereich sei, wenn sich dies wie die Notdiensteinteilung in beschränktem Rahmen verhalte, nach allgemeiner Lebenserfahrung eine Beeinträchtigung der Gesundheit und Sinnesfunktionen eines berufstätigen Menschen nicht zu befürchten.

Die auf einen allenfalls zweimal im Halbjahr über ein volles Wochenende Notdienst verrichtenden Arzt zukommende körperliche Mehrbelastung sei aus der Sicht des Senats nicht vergleichbar mit den sich über längere Zeit erstreckenden spezifischen Arbeitserschwernissen eines Nacht- oder Schichtarbeiters, die sich beispielsweise in Störungen der Funktionen des menschlichen Organismus, Einschränkung der Leistungsfähigkeit, Steigerung der Ermüdungs- und Abnutzungserscheinungen zeigten. In dieser Wertung sehe sich der Senat auch durch die Tatsache bestärkt, daß der Kläger - soweit ersichtlich - der einzige Arzt sei, der sich gegen seine Heranziehung zum ärztlichen Notfalldienst über ein volles Wochenende wende, während seine in gleicher Weise verpflichteten Kollegen die vom Kläger vorgetragenen Bedenken offenbar nicht teilten. Im übrigen wäre zu erwarten, daß gerade der Standesorganisation des Klägers, die von ihm behaupteten generellen Gesundheitsgefährdungen für den diensttuenden Arzt bewußt seien und, falls sie aus objektiver Sicht tatsächlich zu bejahen seien, auch von der Kreisstelle ... der Beklagten eine gesundheitsgefährdende Notdienstregelung mit aller Wahrscheinlichkeit vermieden worden wäre. Unter Berücksichtigung all dessen messe sich der Senat für die Beurteilung der vom Kläger unter Beweis gestellten Frage eine ausreichende eigene Sachkenntnis zu, so daß sich ihm die vom Kläger beantragte Einholung eines arbeitsphysiologischen und arbeitsmedizinischen Gutachtens nicht aufdränge und der Beweisantrag auf der Grundlage der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sowie in entsprechender Anwendung des § 244 Abs. 3 Satz 2 der Strafprozeßordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 7. Januar 1975 abzulehnen gewesen sei.

Gegen dieses Urteil hat der Kläger die vom Bundesverwaltungsgericht zugelassene Revision eingelegt. Er rügt die Verletzung formellen Rechts: Das Berufungsgericht habe § 86 Abs. 1 und 2 VwGO mißachtet sowie seinen Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt. Es habe den von ihm, dem Kläger, in der mündlichen Verhandlung gestellten Antrag, zur Frage der übermäßigen gesundheitlichen Beanspruchung ein Sachverständigengutachten einzuholen, mit der unzulänglichen Begründung zurückgewiesen, daß der Senat sich in der Beweisfrage eigene Sachkenntnis zumesse. Damit habe das Berufungsgericht eine Sachkunde für sich in Anspruch genommen, die es in Wirklichkeit nicht habe. Es fehle auch an Ausführungen darüber, woher das Gericht seine vermeintliche Sachkunde genommen haben wolle (Verletzung des II 108 VwGO).

Der Kläger beantragt,

Die Beklagte beantragt,

Sie führt dazu aus: Das Oberverwaltungsgericht habe in der Sitzung vom 15. Januar 1982 die Beweisanträge des Klägers förmlich zurückgewiesen. Die Gründe für diese Zurückweisung habe es dann mündlich dargelegt. § 86 Abs. 2 VwGO schreibe nicht vor, daß die Ablehnung der Beweisanträge schriftlich begründet werden müsse.

Daß dem Kläger ausreichend rechtliches Gehör verschafft worden sei, beweise das Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 15. Januar 1982.

Unbegründet sei schließlich auch die Rüge des Klägers, das Oberverwaltungsgericht habe sich für sachkundig erklärt, ohne dies im Urteil weiter zu begründen. Für die Feststellung der Arbeitsbelastung eines Notarztes sei keine besondere Sachkunde erforderlich. Das Gericht habe anhand der Informationen, daß ein Arzt in den zwei Notfalldiensttagen zwischen 6 und 13 Notrufe erhalte, lediglich die durchschnittliche Arbeitsbelastung zu berechnen gehabt. Aus dieser Berechnung, nach welcher der Notarzt durchschnittlich 8 bis 9 mal pro Tag in Anspruch genommen werde und dazu meist vor Mitternacht, habe es richtig geschlossen, daß ein Notarzt zwischen den Anrufen genügend Zeit zur Entspannung und zum Schlafen habe und daher keine Gesundheitsgefährdung des Klägers zu befürchten sei.

II.

Die auf Verfahrensmängel gestützte Revision des Klägers hat Erfolg. Los angefochtene Urteil beruht auf einer Verletzung von § 91 Abs. 1 VwGO (1.) und § 86 Abs. 1 VwGO (2.).

1.

Soweit das Oberverwaltungsgericht den vom Kläger in der Berufungsinstanz erstmals gestellten sogenannten Hauptantrag durch das angefochtene Urteil als unzulässig zurückweist, weil es in der Antragstellung eine unsachgemäße Klagänderung sieht, ist das angefochtene Urteil wegen Verstoßes gegen § 91 Abs. 1 VwGO aufzuheben. Der Kläger, der die Änderung der angefochtenen Entscheidung auch insoweit begehrt, hat zwar die Verletzung der vorgenannten Bestimmung nicht ausdrücklich gerügt. Die prozessuale Behandlung des sogenannten Hauptantrages durch das Berufungsgericht wirft indessen über die Rechtsprechung des erkennenden Senats in seinem Urteil vom 29. November 1979 - BVerwG 3 C 103.79 - (BVerwGE 59, 148 [163]) hinausgehende Fragen von grundsätzlicher Bedeutung auf, so daß das Revisionsgericht gemäß § 137 Abs. 3 i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGOüber diese Verfahrensfrage auch ohne Rüge des Verfahrensmangels entscheiden kann.

In der Stellung des sogenannten Hauptantrages in der Berufungsinstanz ist im Gegensatz zur Auffassung des Berufungsgerichts keine Klagänderung gemäß § 91 Abs. 1 VwGO zu sehen. Das mit der Klage verfolgte Begehren des Klägers richtete sich - abgesehen von einem inzwischen erledigten Klagteil - ursprünglich auf die Aufhebung der seine Heranziehung zum Notfalldienst am 8. und 9. Dezember 1979 (Samstag und Sonntag) anordnenden Verwaltungsentscheidungen vom 10. Mai 1979/28. August 1979 i.d.F. des Widerspruchsbescheides vom 26. Oktober 1979. Nachdem die genannten Notfalldienst-Termine verstrichen waren, ging der Kläger folgerichtig zur sogenannten Fortsetzungsfeststellungsklage gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGOüber. Lern entspricht ein Antrag auf Feststellung, daß die Heranziehungsbescheide rechtswidrig gewesen sind. Dieses Klagebegehren liegt dem Verwaltungsrechtsstreit unverändert mit gleichbleibendem Sachverhalt bis in die Revisionsinstanz zugrunde.

Von einer Klagänderung kann - abgesehen von dem Fell des Auswechselns einer Partei - nur gesprochen werden, wenn der Kläger den Streitgegenstand verändert. Dagegen liegt in der bloßen Umformulierung des Klagantrages, ohne daß der Streitgegenstand geändert wird, keine Klagänderung (vgl. Eyermann/Fröhler, Komm, zur VwGO 8. Aufl. § 91 Rdnrn. 1 bis 5; Redeker/von Oertzen, Komm. zur VwGO 7. Aufl. § 91 Rdnrn. 1 bis 4; Kopp, Komm. zur VwGO 5. Aufl. § 91 Rdnr. 2). Deshalb hat der Senat in seinem zuvor genannten Urteil vom 29. November 1979 entschieden, daß beim Übergang von einer Fortsetzungsfeststellungsklage nach den §§ 42 Abs. 1, 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zur (allgemeinen) Feststellungsklage nach § 43 VwGO bei Gleichheit des Klaggrundes keine Klagänderung vorliegt. Letzteres gilt um so mehr für den hier zu entscheidenden Fall, wo sich nach dem zulässigen Übergang von der Anfechtungsklage zur Fortsetzungsfeststellungsklage weder das Klagebegehren noch der Klaggrund geändert hat und daher auch der Streitgegenstand derselbe geblieben ist.

Der in der Berufungsinstanz vom Kläger gestellte sogenannte Hauptantrag kennzeichnet das Rechtsschutzbegehren des Klägers sogar besser und richtiger als der in der ersten Instanz formulierte und später hilfsweise gestellte Antrag auf Feststellung, daß die Heranziehung des Klägers zum ärztlichen Notfalldienst am 8. und 9. Dezember 1979 insoweit rechtswidrig war, als er für einen ununterbrochenen Dienst von mehr als 24 Stunden herangezogen worden ist. Das Berufungsgericht hat diesen in erster Instanz gestellten Antrag dahin gedeutet, daß der Kläger nur die Frage der Unzumutbarkeit eines mehr als 24stündigen Wochenend-Notfalldienstes überprüft haben wolle, nicht aber auch die Rechtsgültigkeit der normativen Grundlagen für die Heranziehung zum Notfalldienst, die der erkennende Senat inzwischen in seinen nach dem Berufungsurteil ergangenen Urteilen vom 9. Juni 1982 - BVerwG 3 C 21./22./23.81 - (Buchholz 418.00 Nr. 54) bejaht hat. Eine derartige Aufspaltung der verwaltungsgerichtlichen Überprüfung der Rechtmäßigkeit ergangener Verwaltungsakte durch Beschränkung auf bestimmte Rechtsfragen ist indessen nicht zulässig. Sie würde zu einem Rechtsfragenurteil führen, wie es das Verwaltungsprozeßrecht jedenfalls nicht für die Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO und auch nicht für die allgemeine Feststellungsklage 1. Soweit das Oberverwaltungsgericht den vom Kläger in der Berufungsinstanz erstmals gestellten sogenannten Hauptantrag durch das angefochtene Urteil als unzulässig zurückweist, weil es in der Antragstellung eine unsachgemäße Klagänderung sieht, ist das angefochtene Urteil wegen Verstoßes gegen § 91 Abs. 1 VwGO aufzuheben. Der Kläger, der die Änderung der angefochtenen Entscheidung auch insoweit begehrt, hat zwar die Verletzung der vorgenannten Bestimmung nicht ausdrücklich gerügt. Die prozessuale Behandlung des sogenannten Hauptantrages durch das Berufungsgericht wirft indessen über die Rechtsprechung des erkennenden Senats in seinem Urteil vom 29. November 1979 - BVerwG 3 C 103.79 - (BVerwGE 59, 148 [163]) hinausgehende Fragen von grundsätzlicher Bedeutung auf, so daß das Revisionsgericht gemäß § 137 Abs. 3 i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGOüber diese Verfahrensfrage auch ohne Rüge des Verfahrensmangels entscheiden kann.

In der Stellung des sogenannten Hauptantrages in der Berufungsinstanz ist im Gegensatz zur Auffassung des Berufungsgerichts keine Klagänderung gemäß § 91 Abs. 1 VwGO zu sehen. Das mit der Klage verfolgte Begehren des Klägers richtete sich - abgesehen von einen inzwischen erledigten Klagteil - ursprünglich auf die Aufhebung der seine Heranziehung zum Notfalldienst am 8. und 9. Dezember 1979 (Samstag und Sonntag) anordnenden Verwaltungsentscheidungen vom 10. Mai 1979/28. August 1979 i.d.F. des Widerspruchsbescheides vom 26. Oktober 1979. Nachdem die genannten Notfalldienst-Termine verstrichen waren, ging der Kläger folgerichtig zur sogenannten Fortsetzungsfeststellungsklage gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGOüber. Dem entspricht ein Antrag auf Feststellung, daß die Herenziehungsbescheide rechtswidrig gewesen sind. Dieses Klagebegehren liegt dem Verwaltungsrechtsstreit unverändert mit gleichbleibendem Sachverhalt bis in die Revisionsinstanz zugrunde.

Von einer Klagänderung kann - abgesehen von dem Fall des Auswechselns einer Partei - nur gesprochen werden, wenn der Kläger den Streitgegenstand verändert. Dagegen liegt in der bloßen Umformulierung des Klagantrages, ohne daß der Streitgegenstand geändert wird, keine Klagänderung (vgl. Eyermann/Fröhler, Komm, zur VwGO 8. Aufl. § 91 Rdnrn. 1 bis 5; Redeker/von Oertzen, Komm, zur VwGO 7. Aufl. § 91 Rdnrn. 1 bis 4; Kopp, Komm, zur VwGO 5. Aufl. § 91 Rdnr. 2). Deshalb hat der Senat in seinem zuvor genannten Urteil vom 29. November 1979 entschieden, daß beim Übergang von einer Fortsetzungsfeststellungsklage nach den §§ 42 Abs. 1, 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zur (allgemeinen) Feststellungsklage nach § 43 VwGO bei Gleichheit des Klaggrundes keine Klagänderung vorliegt. Letzteres gilt um so mehr für den hier zu entscheidenden Fall, wo sich nach dem zulässigen Übergang von der Anfechtungsklage zur Fortsetzungsfeststellungsklage weder das Klagebegehren noch der Klaggrund geändert hat und daher auch der Streitgegenstand derselbe geblieben ist.

Der in der Berufungsinstanz vom Kläger gestellte sogenannte Hauptantrag kennzeichnet das Rechtsschutzbegehren des Klägers sogar besser und richtiger als der in der ersten Instanz formulierte und später hilfsweise gestellte Antrag auf Feststellung, daß die Heranziehung des Klägers zum ärztlichen Notfalldienst am 8. und 9. Dezember 1979 insoweit rechtswidrig war, als er für einen ununterbrochenen Dienst von mehr als 24 Stunden herangezogen worden ist. Das Berufungsgericht hat diesen in erster Instanz gestellten Antrag dahin gedeutet, daß der Kläger nur die Frage der Unzumutbarkeit eines mehr als 24stündigen Wochenend-Notfalldienstes überprüft haben wolle, nicht aber auch die Rechtsgültigkeit der normativen Grundlagen für die Heranziehung zum Notfalldienst, die der erkennende Senat inzwischen in seinen nach dem Berufungsurteil ergangenen Urteilen vom 9. Juni 1982 - BVerwG 3 C 21./22./23.81 - (Buchholz 418.00 Nr. 54) bejaht hat. Eine derartige Aufspaltung der verwaltungsgerichtlichen Überprüfung der Rechtmäßigkeit ergangener Verwaltungsakte durch Beschränkung auf bestimmte Rechtsfragen ist indessen nicht zulässig. Sie würde zu einem Rechtsfragenurteil führen, wie es das Verwaltungsprozeßrecht jedenfalls nicht für die Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO und auch nicht für die allgemeine Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO zuläßt, wo grundsätzlich verlangt wird, daß sich das Begehren auf die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechts Verhältnisses bezieht. Das Berufungsgericht hätte daher den Hauptantrag selbst bei Berücksichtigung seiner - unrichtigen - Rechtsauffassung zur Klagänderung als sachdienlich (§ 91 Abs. 1 VwGO) zulassen müssen.

2.

Darüber hinaus rügt der Kläger zu Recht eine Verletzung des § 86 Abs. 1 VwGO. Ihm ist darin beizupflichten, daß das angefochtene Urteil nicht hinreichend erklärt, daß das Berufungsgericht den Sachverstand besitze, um ohne Heranziehung eines medizinischen Sachverständigen die arbeitsmedizinische Frage der gesundheitlichen Zumutbarkeit der umstrittenen Heranziehung eines Arztes zum 48stündigen Notfalldienst am Wochenende zu beurteilen. In diesem Zusammenhang ist von der Auffassung des Berufungsgerichts auszugehen, daß die Frage der übermäßigen gesundheitlichen Belastung des diensttuenden Arztes generell und nicht auf den Einzelfall des Klägers bezogen zu beurteilen sei. Denn bei der revisionsgerichtlichen Würdigung einer Aufklärungsrüge nach § 86 Abs. 1 VwGO muß bei der Prüfung, ob sich dem Vordergericht eine weitere Sachaufklärung in einer bestimmten Richtung hätte aufdrängen müssen, auch dann von der Rechtsauffassung des angefochtenen Urteils ausgegangen werden, wenn diese erkennbar unrichtig ist.

Nach dem unstreitigen Sachverhalt läuft die Notdiensteinteilung über 48 Stunden von Sonnabend früh 8 Uhr bis Montag früh 8 Uhr. Nach Beendigung des Notfalldienstes Montag früh 8 Uhr bleibt dem Arzt keine längere Erholungsphase bis zum Beginn seines gewöhnlichen ärztlichen Wochendienstes. Das angefochtene Urteil stellt in tatsächlicher Beziehung fest, daß ein zum Notfalldienst eingesetzter Arzt innerhalb von 24 Stunden durchschnittlich 10 bis 11 mal in Anspruch genommen wird und etwa 5 Prozent der Notfälle in die Zeit von 0 bis 6.30 Uhr früh fallen. Das Oberverwaltungsgericht geht in seinem Urteil selbst davon aus, daß ein derartiger, über das volle Wochenende laufender Notfalldienst "eine deutliche zusätzliche Belastung" neben der ohnehin bestehenden beruflichen Belastung eines Arztes darstellt. Nach dem Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 24. Februar 1982 (NJW 1982 S. 2140 = MDR 1982, 964) ist eine die Arbeitszeit regelnde Tarifnorm wegen Verstoßes gegen den Rechtsgedanken des § 306 BGB (Unmöglichkeit) und gegen die Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 GG) unwirksam, wenn nach ihr ein angestellter Arzt wieder zum allgemeinen Tagesdienst im Krankenhaus heranzuziehen ist, obwohl ihm nach einem an den Tagesdienst anschließenden werktäglichen Bereitschaftsdienst in der Zeit zwischen 21 Uhr und dem Beginn der nachfolgenden allgemeinen Tagesarbeitszeit keine ununterbroche Ruhezeit von mindestens 6 Stunden zur Verfügung steht. Vorliegend hat der Kläger behauptet, daß die Belastung eines Arztes durch einen 48stündigen Notfalldienst am Wochenende gesundheitsgefährdend sei und um die Einholung eines arbeitsmedizinischen Sachverständigengutachtens durch Prof. Dr. Dr. ... gebeten.

Bei dieser Sachlage hätte sich nach Auffassung des erkennenden Senats dem Berufungsgericht im Hinblick darauf, daß ein Richter gewöhnlich nicht über medizinische Fachkenntnisse verfügt, eine weitere Beweisaufnahme durch eine gutachtliche Äußerung eines Sachverständigen über die umstrittene trage der gesundheitlichen Zumutbarkeit aufdrängen müssen. Es handelt sich vorliegend darum, daß im Rahmen der Anwendung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit eine arbeitsmedizinische Frage zu beurteilen ist, wobei zu bedenken ist, daß die Beklagte auch die Möglichkeit gehabt hätte, den Notfalldienst des Arztes mit einem 24stündigen Einsatz auf mehrere Wochenenden aufzuteilen. Das angefochtene Urteil erklärt insbesondere nicht hinlänglich, inwiefern das Berufungsgericht den eigenen Sachverstand besessen hat, um die arbeitsmedizinische Frage einer behaupteten Gesundheitsgefährdung durch einen Notfalldienst zu beurteilen, der dem Arzt die Erholungsphase des Wochenendes völlig nimmt und ihn nach 48stündigem Notfalldienst (von Samstag 8 Uhr bis Montag 8 Uhr) ohne gesicherte Ruhepause in die normale Wochenarbeit entläßt. Da die Richter gewöhnlich keinen eigenen medizinischen Sachverstand haben, könnten sie diese Beweisfrage nur aufgrund allgemeiner Erfahrungssätze, d.h. aufgrund jedermann zugänglicher Sätze, die nach der allgemeinen Erfahrung unzweifelhaft gelten und durch keine Ausnahmen durchbrochen sind (Urteil vom 3. Mai 1974 - BVerwG 4 C 31.72 - [Buchholz 406.11 § 128 Nr. 15]), oder durch Anwendung von allgemeinkundigen Tatsachen, von denen verständige und erfahrene Menschen in der Regel ohne weiteres Kenntnis haben oder von denen sie sich doch jederzeit durch Benutzung allgemein zugänglicher Erkenntnisquellen unschwer überzeugen können (Urteil vom 13. Juli 1982 - BVerwG 9 C 53.82 - [Buchholz 310 § 108 Nr. 127]), entscheiden. Beide Beweisgrundsätze konnten aber die Ablehnung des Beweisantrages im vorliegenden Fall nicht rechtfertigen.

Zu Unrecht beruft sich des Oberverwaltungsgericht für seine Ablehnung des Beweisantrages auch auf § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO. Abgesehen davon, daß es fragwürdig ist, ob diese Vorschrift im Verwaltungsprozeß überhaupt anwendbar ist, setzt sie für die Ablehnung eines Beweisantrages voraus, daß die Beweiserhebung wegen Offenkundigkeit überflüssig ist oder die zu beweisende Tatsache ohne Bedeutung oder schon erwiesen ist oder das Beweismittel völlig ungeeignet oder unerreichbar ist, der Prozeßverschleppung dient oder die zu erweisende Tatsache unterstellt werden kann. Alle diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor; insbesondere ist die Möglichkeit einer Gesundheitsgefährdung durch Überbeanspruchung nicht so entfernt (abwegig), daß der vom Kläger gestellte Beweisantrag als ein unzulässiges Beweismittel angesehen werden müßte.

Zwar mag es grundsätzlich im Ermessen eines Gerichts liegen, ob es sich selbst die erforderliche Sachkunde für die Beurteilung und Würdigung eines Sachverhalts zutraut oder ob es zur Klärung einer Beweisfrage ein Sachverständigengutachten heranzieht. Diese Ermessensfreiheit gilt aber nicht, wenn das Gericht sich eine ihm unmöglich zur Verfügung stehende Sachkenntnis zuschreibt (so die vom Oberverwaltungsgericht zitierte Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. März 1970 - BVerwG 4 B 155.69 - [Buchholz 407.4 § 17 Nr. 14]) oder sich dem Gericht aus anderen Gründen eine weitere Beweisaufnahme durch ein Sachverständigengutachten aufdrängen mußte (Urteil vom 8. Juni 1979 - BVerwG 4 C 1.79 - [NJW 1980 S. 900]). Nach dem vom Kläger schon in seiner Nichtzulassungsbeschwerde in bezug genommenen Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 9. Juli 1969 - BVerwG 8 C 101.68 - (Leitsatz in NJW 1969 S. 2219) muß zudem das Gericht, wenn es auf die naheliegende Beiziehung eines Sachverständigen verzichtet, in den Entscheidungsgründen Ausführungen machen, aus denen sich die eigene Sachkunde ergibt. An überzeugenden Erklärungen hierzu fehlt es im angefochtenen Urteil.

Nach allein ist das angefochtene Urteil, das sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig erweist, aufgrund der dargelegten Verfahrensmängel vollen Umfangs aufzuheben. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil die im Rahmen der Anwendung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit zu entscheidende Frage, ob der Einsatz zum umstrittenen 48stündigen Notfalldienst am Wochenende dem Arzt zumutbar ist oder wegen möglicher Gesundheitsgefährdungen eine übermäßige Beanspruchung darstellt, vom Revisionsgericht in tatsächlicher Beziehung nicht geklärt werden kann.

Bei der erneuten Verhandlung wird das Berufungsgericht neben der Rechtsauffassung des erkennenden Senats zum Klagebegehren berücksichtigen müssen, daß die umstrittene Frage der Zumutbarkeit eines 48stündigen Notfalldienstes am Wochenende in rechtlicher und tatsächlicher Beziehung entgegen seiner bisherigen Rechtsauffassung nicht nur generell beurteilt werden darf; denn der Kläger nacht mit seinem Klaganspruch zulässigerweise geltend, durch die Heranziehungsentscheidungen vom 10. Mai 1979/28. August 1979 i.d.F. des Widerspruchsbescheides vom 26. Oktober 1979 in seinen Rechten verletzt gewesen zu sein. Die Einbeziehung der bei ihm persönlich vorliegenden Verhältnisse kann jedenfalls nicht allein mit dem Hinweis vermieden werden, daß er es versäumt habe, seine Befreiung vom Notfalldienst zu beantragen.