I.

Das Berufungsgericht hält den Anspruch der Klägerin nach §§ 429, 431, 435 HGB, 254 BGB zur Hälfte dem Grunde nach für gerechtfertigt.

1.

Im einzelnen führt das Berufungsgericht aus, die Rechtsnatur des Vertrages zwischen der Esso AG und der Beklagten vom 31. März/4. April 1973 sei zwar insofern unbestimmt, als dort in § 1 die Beklagte als "Spediteur/Frachtführer" bezeichnet sei. Es könne aber keinem Zweifel unterliegen, daß ihre Leistung die eines Frachtführers gewesen sei; ihre Rechte und Pflichten hätten sich deshalb entweder unmittelbar oder durch Selbsteintritt nach § 412 Abs. 2 HGB nach den §§ 429 ff bestimmt. Die Klägerin sei nach § 435 HGB mit der Ankunft des Heizöls am vereinbarten Empfangsort berechtigt gewesen, die durch den Frachtvertrag begründeten Rechte im eigenen Namen gegen die Beklagte geltend zu machen. Sie sei deshalb insbesondere auch berechtigt, Schadensersatz wegen Verletzungen des Frachtvertrages zu verlangen. Hier habe der Tankwagenfahrer dadurch eine positive Vertragsverletzung begangen, daß er Teilmengen des Heizöls nicht in die Haustanks der Klägerin gefüllt, diese Teilmengen aber in Zusammenwirken mit dem Häuserverwalter sich von diesem als abgefüllt habe bestätigen lassen; weshalb die Klägerin die Gesamtmenge abgerechnet und bezahlt habe.

2.

a)

Das Berufungsgericht geht, ohne das wörtlich zum Ausdruck zu bringen, davon aus, daß das Heizöl in den maßgeblichen Fällen im Güternahverkehr mit Kraftfahrzeugen befördert worden ist (§ 2 GUKG). Mangels gesetzlicher Beförderungsbedingungen für den Güternahverkehr ist § 26 GüKG mit dem Verbot des Haftungsausschlusses und der Haftungsbeschränkungen nicht anwendbar (§ 85 Abs. 1 GüKG). Die Parteien konnten daher vertraglich vereinbaren, wie es auch nach den Feststellungen des Berufungsgerichts geschehen ist (BU 3), daß für die Heizöltransporte die "Allgemeinen Beförderungsbedingungen für den gewerblichen Güternahverkehr mit Kraftfahrzeugen" (AGNB), hilfsweise die "Allgemeinen Deutschen Spediteurbedingungen" (ADSp) Vertragsinhalt sein sollten.

b)

Das Berufungsgericht konnte im Streitfall auch die Klägerin als Empfängerin des beförderten Gutes als zur Geltendmachung der vertraglichen Ansprüche berechtigt ansehen.

Dazu ist aber folgendes zu bemerken: Nach § 435 HGB ist der Empfänger nach Ankunft des Gutes am Orte der Ablieferung zur Geltendmachung der vertraglichen Ansprüche berechtigt.

Daraus wird die Auffassung abgeleitet, § 435 HGB gebe keinerlei Handhabe oder auch nur Anlaß, dem Empfänger Rechte hinsichtlich nicht angekommener Sendungsteile einzuräumen; eine solche Lösung, die bei Teilverlust dem Empfänger, bei Totalverlust dem Absender Ersatzansprüche einräumen würde, sei auch nicht besonders praktikabel (Helm in GroßKomm. HGB, 3. Aufl. Anm. 5 zu § 435). Die Schwierigkeiten liegen in der Tat in dem Umstand, daß es im HGB an einem genauen Zeitpunkt für die Annahme des Verlustes (wie z.B. in Art. 13 Abs. 1 Satz 2 CMR; Art. 16 § 4 Satz 2 CIM; § 75 Abs. 3 Satz 2 EVO) und es damit an der Möglichkeit der Festlegung des Zeitpunktes fehlt, von dem ab jedenfalls bei Totalverlust der Sendung der Empfänger die vertraglichen Ansprüche geltend machen kann; doch kann die Frage der Klageberechtigung bei Totalverlust der Sendung im Streitfall offenbleiben; jedenfalls bei Teilverlust einer Sendung kann davon ausgegangen werden, daß der Empfänger im Zeitpunkt der Ablieferung des nicht in Verlust geratenen Teils der Sendung sämtliche nach § 435 HGB bestehenden vertraglichen Ansprüche, also auch solche wegen des Teilverlustes der Sendung geltend machen kann (OLG Frankfurt, MDR 1977, 1024; Baumbach-Duden, 24. Aufl., Anm. 1 A zu §§ 435-436). Entgegen der bei Helm (vgl. Anm. 5 zu § 435) geäußerten Auffassung entspricht diese Auslegung dem Sinn und Zweck des § 435 HGB; es bestehen auch keine Bedenken gegen eine möglicherweise unterschiedliche Anspruchsberechtigung, je nachdem ob die Sendung völlig oder nur teilweise in Verlust geraten ist; weil bei Totalverlust für den Empfänger keinerlei Anhalt besteht von welchem Zeitpunkt an ihm vertragliche Ansprüche zustehen könnten, ist auch dann keine Rechtsunsicherheit zu befürchten, wenn Ansprüche nur vom Absender geltend gemacht werden könnten; überdies stehen einer Abtretung vom Absender an den Empfänger keine rechtlichen Hindernisse im Wege.

c)

Im Streitfall ist die Sendung teilweise in Verlust geraten. Auslieferung des beförderten Gutes an den berechtigten Empfänger ist Hauptverpflichtung des Frachtvertrages; Nichterfüllung dieser Verpflichtung bedeutet tatbestandsmäßig Verlust des Gutes (BGH v. 27.10.1978 - I ZR 30/77, NJW 1979, 2473; v. 27.1.1982 - I ZR 33/80 NJW 1982, 1944), eine teilweise Nichtauslieferung der Sendung ist daher teilweiser Verlust der Sendung.

d)

Die Beklagte hat das vorsätzliche Verhalten ihres Tankwagenfahrers in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden (§ 431 HGB§ 19 AGNB). Sie haftet daher für den Schaden nach § 429, 430 HGB in Verbindung mit §§ 14 ff AGNB.

II.

1.

Gegenüber dem Schadensersatzanspruch greift nach Ansicht des Berufungsgerichts die 6-monatige Verjährung des § 26 AGNB nicht durch. Dazu führt das Berufungsgericht aus (BU 11), diese Vorschrift sei nicht anwendbar, weil die Art und Weise der Unterschlagung des Heizöls und die Ausstellung und Verwendung inhaltlich falscher Bestätigungen ersichtlich den Zweck verfolgt habe zu verhindern, daß die Klägerin Kenntnis von den Minderlieferungen erhalten habe. Die Anwendung der AGNB oder ADSp scheide in solchen Fällen aus, in denen das beförderte Gut nicht angeliefert worden sei.

2.

Mit dieser Begründung läßt sich die Nichtanwendung des § 26 AGNB nicht rechtfertigen. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts war der Teilverlust des beförderten Gutes bereits im Zeitpunkt der Ablieferung des Heizöls der Klägerin im Rechtssinne bekannt; denn nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war der Häuserverwalter der Klägerin befugt, Heizöl abzurufen und den Empfang zu bestätigen; er war damit in diesem Umfang rechtsgeschäftlicher Vertreter der Klägerin (§ 164 BGB); für die Kenntnis vom Teilverlust ist seine Person und nicht die der Klägerin maßgebend (§ 166 Abs. 1 BGB); dem Häuserverwalter der Klägerin war aber der Teilverlust bekannt, den er zusammen mit dem Tankwagenfahrer der Beklagten veranlaßt hatte. Daß die vertragliche Abkürzung einer Verjährungsfrist sich auch auf Ansprüche aus vorsätzlichem Verhalten erstreckt, entspricht ständiger Rechtsprechung (vgl. BGHZ 9, 1, 5) [BGH 03.02.1953 - I ZR 61/52].

3.

Nach ständiger Rechtsprechung des Senats sind Haftungsbeschränkungen in ADSp und AGNB bei grobem Verschulden des Unternehmers oder seiner leitenden Angestellten unwirksam (BGHZ 20, 164;  38, 183;  BGH v. 4.7.80 - I ZR 133/78, MDR 1981, 377).

Die Abkürzung der Verjährung ist eine Beschränkung der Haftung in diesem Sinne (BGHZ 38, 150, 155).

Das grobe Verschulden der Beklagten oder ihrer leitenden Angestellten könnte darin gesehen werden, daß sie es unterlassen hat, ihre Tankwagenfahrer in dem erforderlichen Umfang laufend zu überprüfen oder überprüfen zu lassen (Organisationsverschulden), insbesondere nachdem das Heizöl preislich erheblich verteuert war (1973); ab diesem Zeitpunkt (1974/1975) liegt nach dem Parteivortrag auch der Schwerpunkt der Verluste.

Da der Senat mangels der erforderlichen Feststellungen die Frage nach einem groben Organisationsverschulden der Beklagten oder ihrer leitenden Angestellten nicht selbst entscheiden kann, war das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, zurückzuverweisen.

III.

Für das weitere Verfahren ist auf folgende Gesichtspunkte hinzuweisen:

1.

Kommt das Berufungsgericht zu dem Ergebnis, daß die Haftungsbeschränkungen nach AGNB wegen eines groben Verschuldens der Beklagten oder ihrer leitenden Angestellten nicht in Betracht kommen, dann sind die Ansprüche der Klägerin nicht verjährt. Die einjährige Verjährung nach §§ 439, 414 Abs. 1 HGB ist dann durch § 414 Abs. 4 HGB ausgeschlossen; es gilt die allgemeine dreißigjährige Frist des § 195 BGB.

Die Beklagte kann sich in diesem Fall auch nicht auf Beschränkungen des Anspruchs nach Umfang und Höhe (§§ 14-17 AGNB) berufen; maßgeblich sind §§ 429, 430 HGB.

2.

Ist ein grobes Verschulden der Beklagten oder ihrer leitenden Angestellten nicht festzustellen, dann ist zu prüfen, ob der Klägerin Ansprüche nach § 831 BGB zustehen.

Das Berufungsgericht hat - von seinem Standpunkt aus zu Recht - hierzu keine Ausführungen gebracht. Das Landgericht hat dargelegt (LGU 6), der Tankwagenfahrer habe der Klägerin widerrechtlich einen Schaden zugeführt; diese Ausführungen genügen nicht, es muß auch bei dem Verrichtungsgehilfen der objektive Tatbestand einer unerlaubten Handlung nach § 823 BGB zum Nachteil der Klägerin gegeben sein (vgl. BGH v. 15.10.71 - I ZR 27/70, NJW 1972, 42). Für die Annahme eines Verletzungstatbestandes im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB besteht nach dem bisherigen Sachvortrag kein sicherer Anhalt, da das Heizöl vor Ablieferung an die Klägerin "verschoben" und eine ordnungsgemäße Ablieferung nur vorgespiegelt worden sein soll; es könnte aus eigenem Recht der Klägerin der Tatbestand des § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 242, 246, 263 StGB erfüllt sein; im übrigen kommen Ansprüche aus abgetretenem Recht in Betracht.

Auf die Frage, inwieweit der Eigentümer, der nicht Partei des Frachtvertrages ist, Beschränkungen aus dem Vertrag gegen sich gelten lassen muß (vgl. BGH v. 12.7.74 - I ZR 55/72, NJW 1974, 2177, 2178 m.w.N.; v. 18.6.76 - I ZR 106/75, VersR 1976, 1129), wird nicht eingegangen zu werden brauchen, weil die Vorschrift des § 26 AGNB nur auf vertragliche, aber nicht auf deliktische Ansprüche anzuwenden ist (vgl. Helm in GroßKomm. Anm. zu § 26 AGNB - Seite D 550). Maßgeblich für diese eingeschränkte Anwendung ist der allgemeine Grundsatz, daß im Zweifel eine enge Auslegung von Freizeichnungsklauseln in AGB geboten ist und jeder etwa mögliche Zweifel am Umfang einer Freizeichnung zu einer Auslegung gegen den Benutzer führt (BGH v. 19.2.71 - I ZR 133/69, MDR 1971, 553, 554 m.w.N. dazu vgl. Helm, GroßKomm. Anm. 94 zu § 429 HGB). Der im Schrifttum vertretenen Auffassung (vgl. Helm a.a.O. Anm. 94), die Unklarheitsregel passe auf diese Formel nicht, ein durchschnittlicher Absender werde die Freizeichnung kaum anders als allumfassend verstehen, da ihm juristische Alternativbegründungen aus Vertrag und unerlaubter Handlung nicht geläufig seien, kann nicht gefolgt werden. Auszugehen ist bei der Auslegung von dem Verständnis redlicher Durchschnittskunden der betreffenden Branche (vgl. BGHZ 33, 216, 218;  60, 174, 177 [BGH 26.01.1973 - V ZR 47/71];  79, 120 [BGH 10.12.1980 - VIII ZR 295/79];  BGH v. 6.11.81 - I ZR 178/79, NJW 1982, 765). Ein verständiger Partner wird AGB, die Inhalt eines Vertrages werden, nur auf Fragen und Ansprüche beziehen, die sich aus diesem Vertrag ergeben, es sei denn, die AGB enthalten einen ausdrücklichen und unmißverständlichen Hinweis, daß auch rechtlich nicht aus dem Vertrag hergeleitete Ansprüche den AGB unterworfen sein sollen.

Ansprüche aus unerlaubter Handlung unterliegen daher der Verjährung nach § 852 BGB (zum Verhältnis gesetzlicher Beschränkungen zum Vertragsrecht gegenüber Ansprüchen aus unerlaubter Handlung vgl. BGHZ 46, 140).