Bundesgerichtshof
Urt. v. 13.12.1995, Az.: 3 StR 514/95

Das Landgericht hat die Angeklagten von dem Vorwurf, entgegen § 18 a BtMG mit dort genannten Stoffen oder Zubereitungen Handel getrieben (§ 29 Abs. 1 Nr. 11 BtMG) und dabei gewerbsmäßig (§ 29 Abs. 3 Nr. 1 BtMG) und als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat (§ 29 Abs. 3 Nr. 2 BtMG), gehandelt zu haben, mit der Begründung freigesprochen, daß ihnen die Einsicht, Unrecht zu tun, gefehlt habe und dieser Irrtum für sie nicht vermeidbar gewesen sei. Die auf die Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision der Staatsanwaltschaft ist begründet.

1. Nach den Feststellungen unterhielt der Angeklagte W. seit 1991 in den Niederlanden eine Im- und Exportfirma, "um mit allen möglichen Gegenständen, mit denen Geld zu verdienen war, Handel zu treiben" (UA S. 5). Anfang Juli 1993 eröffnete er eine Niederlassung in R.. Durch Vermittlung des Angeklagten S. fand im Sommer 1993 in den Niederlanden ein Gespräch mit einem "K.", einem "Ri." und einer weiteren unbekannten Person statt, bei dem der Angeklagte erfuhr, daß Interesse an dem Erwerb größerer Mengen von Phenylaceton, auch Benzylmethylketon (BMK) genannt, bestand, das nicht an Privatpersonen, sondern nur an Firmen abgegeben werde. Im August 1993 erhielt er von "Ri." 100.000 holländische Gulden, u.a. damit er das zu bestellende BMK bezahlen könne. Der Angeklagte W. versuchte in der Folgezeit, BMK zu bestellen, blieb jedoch zunächst unter anderem deshalb erfolglos, weil angeschriebene Firmen die Lieferung mit der Begründung ablehnten, daß BMK zur Herstellung von Amphetamin geeignet sei. Schließlich bot Anfang 1994 die französische Firma C. die Lieferung an, teilte jedoch mit, daß die Ausfuhr aus Frankreich und die Einfuhr nach Deutschland genehmigungspflichtig seien. Bei seinen Bemühungen um eine Einfuhrgenehmigung erhielt der Angeklagte W. im Februar 1994 vom Zollamt Emden die Auskunft, BMK falle unter das Betäubungsmittelgesetz, er müsse sich an das Bundesgesundheitsamt (BGA) in Berlin wenden. Dieses teilte ihm sodann unter anderem mit, daß für den Handel mit BMK innerhalb der EG-Länder eine Erlaubnis des BGA nicht erforderlich sei, der Handel von Grundstoffen innerhalb der EG aber durch eine - jedoch in Deutschland noch nicht umgesetzte - Richtlinie geregelt sei. Am 10. Februar 1994 gab der Angeklagte für seine Firma bezüglich des zu erwerbenden BMK eine sogenannte Endverbleibserklärung ab, in der er - wahrheitswidrig - dem Bundesgesundheitsamt mitteilte, daß das BMK ausschließlich in seinem Betrieb als Roh-, Hilfs- und Betriebsstoff eingesetzt werde und ausschließlich zur Herstellung von Schädlingsbekämpfungsmitteln und Klebemitteln Verwendung finde. Es werde auf keinen Fall weiterverkauft und für andere Zwecke benutzt. Daraufhin erteilte das Bundesgesundheitsamt am 11. Februar 1994 eine sogenannte Unbedenklichkeitsbescheinigung, aus der sich ergibt, daß keine Einwände gegen den Import des BMK aus Frankreich bestehen. Weiter ist in dieser Unbedenklichkeitsbescheinigung ausgeführt, daß diese am Tag des Inkrafttretens des Grundstoffüberwachungsgesetzes in der Bundesrepublik Deutschland ihre Gültigkeit verliert.

Nachdem der Angeklagte W. diese Unbedenklichkeitsbescheinigung an die Firma C. geschickt hatte, wurden ihm - nach Vorauszahlung von 39.000 französischen Franc am 22. Februar 1994 - am 7. April 1994 200 Liter BMK geliefert. Die 200 Liter verkaufte er sodann an "Ri." für 60.000 Gulden. Der weitere Verbleib des BMK konnte nicht aufgeklärt werden.

Bereits vor Anlieferung der ersten 200 Liter BMK hatte der Angeklagte S. dem Angeklagten W. den Angeklagten V. als weiteren Abnehmer benannt. Nach Vorauskasse von 117.000 französischen Franc erfolgte am 19. April 1994 die Anlieferung von 600 Liter BMK. V. bezahlte für eine Teilmenge von 200 Litern 60.000 Gulden und hatte die Absicht, das BMK in Holland weiterzuverkaufen. Über den weiteren Verbleib konnten Feststellungen nicht getroffen werden.

Die Angeklagten haben diesen Sachverhalt eingeräumt, der Angeklagte W. hat sich darüber hinaus darauf berufen, daß er die nach der Auskunft des BGA nicht erforderliche Unbedenklichkeitsbescheinigung nur deshalb angefordert habe, damit die Firma C. eine Ausfuhrgenehmigung in die Bundesrepublik erhält. Ihm sei nicht bekannt gewesen, daß mit Wirkung vom 1. März 1994 das Betäubungsmittelgesetz dahingehend geändert worden sei, daß auch der Handel mit Grundstoffen zur Herstellung von Betäubungsmitteln unter Strafe gestellt worden sei.

Das Landgericht hat die Angeklagten wegen eines unvermeidbaren Verbotsirrtums freigesprochen. Die Umsetzung der in der Auskunft des BGA angesprochenen Richtlinie sei erst durch die am 1. März 1995 in Kraft getretene Grundstoffüberwachungsverordnung (gemeint: Grundstoffüberwachungsgesetz) erfolgt. Die Änderung des Betäubungsmittelgesetzes vom 1. März 1994 sei den Angeklagten nicht bekannt gewesen. Auf Grund der Unbedenklichkeitsbescheinigung habe der Angeklagte W. kaum davon ausgehen können, daß das Betäubungsmittelgesetz kurze Zeit später "noch schnell" (UA S. 10) vor dem Inkrafttreten der Grundstoffüberwachungsverordnung (gemeint: Grundstoffüberwachungsgesetz) geändert würde. Auch innerhalb der erkennenden Strafkammer sei die Rechtsänderung mit Wirkung zum 1. März 1994 nicht bekannt gewesen. Im übrigen habe der Angeklagte W. dem BGA gegenüber möglicherweise nur deshalb falsche Angaben gemacht, um weitere Rückfragen zu eventuellen Abnehmern zu vermeiden. Der Irrtum über die Rechtslage nach dem 1. März 1994 sei auch auf Grund des Inhalts der Unbedenklichkeitsbescheinigung, die der Angeklagte W. den beiden anderen Angeklagten zur Kenntnis gebracht hatte, für alle Angeklagten unvermeidbar. Einige Wochen nach Erhalt der Unbedenklichkeitsbescheinigung hätten sie einer Erkundigungspflicht nicht nachkommen müssen.

2. Die Ausführungen des Landgericht zum Vorliegen eines unvermeidbaren Verbotsirrtums halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Sie sind lückenhaft und lassen zudem naheliegende gegenteilige Erwägungen außer Betracht.

a) Ein Verbotsirrtum kann nur im Rahmen der Schuld Bedeutung erlangen; bei unvermeidbarer Verbotsunkenntnis ist die Schuld ausgeschlossen, bei vermeidbarer Verbotsunkenntnis bleibt der Schuldvorwurf dagegen bestehen (Cramer in Schönke/Schröder StGB 24. Aufl. § 17 Rdn. 3). Eine Auseinandersetzung mit der Frage, ob ein vermeidbarer Verbotsirrtum vorliegt, setzt demgemäß die Bejahung der Tatbestandsmäßigkeit und Rechtswidrigkeit des Handelns der Angeklagten voraus. Das angefochtene Urteil enthält insoweit nur die Feststellung, daß eine Verurteilung der Angeklagten wegen eines Verstoßes gegen § 29 Abs. 1 Nr. 11 i.V.m. § 18 a BtMG i.d.F. vom 1. März 1994 nicht in Betracht kommt. Vor diesem Zeitpunkt liegende Tätigkeiten der Angeklagten könnten nach dieser Vorschrift nicht strafbar gewesen sein. "Aber auch soweit die Angeklagten nach Inkrafttreten der Neufassung des Betäubungsmittelgesetzes sich mit dem Handel von BMK beschäftigt haben, ist davon auszugehen, daß die Angeklagten insoweit ohne Schuld gehandelt haben" (UA S. 10). Das Urteil läßt nicht erkennen, ob diese Ausführungen das Ergebnis einer Subsumtion des Handelns der Angeklagten unter die ihnen zur Last gelegten Strafvorschriften darstellen oder ob im Hinblick auf den angenommenen unvermeidbaren Verbotsirrtum die Tatbestandsmäßigkeit offengelassen wird. Beides wäre rechtsfehlerhaft.

Das Landgericht hätte auf der Grundlage der Anklage und des Eröffnungsbeschlusses zunächst - erkennbar - prüfen müssen, ob Handlungen der Angeklagten rechtswidrig die Tatbestandsvoraussetzungen von Strafvorschriften (§ 29 Abs. 1 Nr. 11, § 18 a BtMG) erfüllt haben, die durch das Ausführungsgesetz Suchtstoffübereinkommen 1988 vom 2. August 1993 (BGBl I S. 1407) eingefügt worden und am 1. März 1994 in Kraft getreten sind. Zum Tatbestand eines Verstoßes gegen § 29 Abs. 1 Nr. 11 i.V.m. § 18 a BtMG gehört, daß mit Stoffen und Zubereitungen, die im Anhang zu der in § 18 a BtMG genannten Verordnung (EWG) Nr. 3677/90 des Rates vom 13. Dezember 1990 erwähnt sind - darunter fällt Phenylaceton (BMK) (vgl. Körner, BtMG, 4. Aufl. § 18 a Rz 2) -, Handel getrieben wird, "wenn sie zur unerlaubten Herstellung von Betäubungsmitteln verwendet werden sollen". Die Bejahung des Tatbestandes setzt demgemäß die Überzeugung des Tatrichters voraus, daß die Angeklagten entweder Kenntnis oder infolge Fahrlässigkeit keine Kenntnis (§ 29 Abs. 4 BtMG) von der beabsichtigten verbotenen Verwendung hatten. Ob die Strafkammer von der Erfüllung des subjektiven Tatbestands überzeugt war, läßt sich der Entscheidung nicht entnehmen. Schon dies führt zur Aufhebung des Urteils. Denn erst wenn feststeht, daß der objektive und subjektive Straftatbestand (Vorsatz oder Fahrlässigkeit) erfüllt ist, kann sachgerecht zum Vorliegen eines (unvermeidbaren) Verbotsirrtums Stellung genommen werden.

Ergänzend ist zu bemerken, daß durch das am 1. März 1995 in Kraft getretene Grundstoffüberwachungsgesetz (GÜG) vom 7. Oktober 1994 (BGBl I S. 2835) § 18 a BtMG wieder aufgehoben, § 29 BtMG dementsprechend geändert worden und an ihre Stelle nunmehr § 29 GÜG getreten ist. Diese Strafvorschrift ist, soweit es den hier abzuurteilenden Sachverhalt betrifft, mit der außer Kraft getretenen Regelung inhaltsgleich und enthält identische Strafrahmen, so daß sich eine mögliche Strafbarkeit der Angeklagten nach §§ 18 a, 29 BtMG i.d.F. des Ausführungsgesetzes Suchtstoffübereinkommen 1988 vom 2. August 1993 richtet.

b) Auch im übrigen sind die Ausführungen zum Verbotsirrtum von Rechtsirrtum beeinflußt:

Nicht ausreichend hat sich die Strafkammer mit der Frage auseinandergesetzt, ob den Angeklagten die Einsicht gefehlt hat, Unrecht zu tun. Der Täter braucht die Strafbarkeit seines Vorgehens nicht zu kennen; es genügt, daß er wußte oder hätte erkennen können, Unrecht zu tun (vgl. BGHSt 15, 377, 383;  11, 263, 266;  2, 194, 202 [BGH 18.03.1952 - GSSt - 2/51];  Lackner StGB, 21. Aufl. § 17 Rdn. 2), wobei sich das Unrechtsbewußtsein auf die spezifische Rechtsgutverletzung des in Betracht kommenden Tatbestandes beziehen muß (BGHSt 10, 35, 39;  22, 314, 318). Auch wenn der Täter nur für möglich hält, Unrecht zu tun, hat er das Unrechtsbewußtsein, wenn er diese Möglichkeit in derselben Weise wie beim bedingten Vorsatz in seinen Willen aufnimmt (vgl. BGHSt 4, 1, 4 [BGH 23.12.1952 - 2 StR 612/52]; Lackner aaO. Rdn. 4).

Das Landgericht läßt - im Gegensatz zum Inhalt der im Urteil wörtlich mitgeteilten Anklageschrift - schon unerörtert, warum und mit welcher Zielsetzung der Angeklagte W. in R. eine Niederlassung seiner niederländischen Firma gegründet, welchen geschäftlichen Zuschnitt diese hatte und welche Rolle die Mitangeklagten dabei spielten, insbesondere, ob der Angeklagte W. die Mitangeklagten vor oder erst nach der Gründung der Niederlassung kennengelernt hat und ob sich die Angeklagten im Tatzeitraum zufällig kennengelernt haben oder einer niederländischen Organisation angehörten, die sich auf die Beschaffung von Grundstoffen spezialisiert hatte. Offen läßt die Strafkammer weiter, ob der Angeklagte W. die Anbahnungsgespräche mit "Ri." und anderen vor oder nach diesem Zeitpunkt begonnen hat und wie die Rechtslage im Hinblick auf den Handel mit Grundstoffen in den Niederlanden zu diesem Zeitpunkt war. Ausführungen dazu, welche Vorstellungen der Angeklagte über die Verwendbarkeit des BMK zur Zeit der Anbahnungs- und Verkaufsgespräche und über die Größenordnung der Bestellung (laut Anklageschrift immerhin 15 Tonnen, aus denen etwa 5,6 Tonnen reines Amphetamin hätten hergestellt werden können) hatte, fehlen ebenso wie ein näheres Eingehen auf die äußeren Umstände dieser Gespräche, wie zum Beispiel darauf, daß der Angeklagte W. die Handelspartner über Geschäfte mit einem erheblichen Umfang nur als "Ri." und "K." bzw. als unbekannte Personen kennen will und welchem genauen Zweck die Vorkasse von 100.000 Gulden diente. Auch bleibt der Umstand unberücksichtigt, daß die Angeklagten bei ihrer Festnahme vor dem Grenzübertritt ungewöhnlich viel Bargeld mit sich führten.

Nicht näher gewürdigt hat das Landgericht den Umstand, daß der Angeklagte W. bei den Verkäufen einen sehr hohen Gewinn machen konnte, was gegen die Durchführung von "legalen" Geschäften sprechen kann. Kaum nachvollziehbar sind die Überlegungen der Kammer zu der Frage, warum der Angeklagte zur Erlangung der Unbedenklichkeitsbescheinigung bewußt falsche Angaben gemacht hat. Diese lassen insbesondere unberücksichtigt, daß der Angeklagte zu diesem Zeitpunkt wußte, daß BMK zur Herstellung von Amphetamin dienen kann, und die falschen Angaben möglicherweise gezielt verhindern sollten, daß behördliche Nachforschungen über Verwendung und Verbleib des BMK angestellt würden.

c) Sollte die neue Beweisaufnahme ergeben, daß die Angeklagten in einem Verbotsirrtum gehandelt haben, so wird sich der neue Tatrichter eingehender als in dem angefochtenen Urteil mit der Frage der Unvermeidbarkeit dieses Irrtums auseinandersetzen müssen.

Spätestens im Rahmen der Kauf- und Verkaufsverhandlungen erfuhren die Angeklagten, daß BMK zur Herstellung von Amphetamin verwendet werden kann. Demzufolge mußten sie davon ausgehen, daß - auch schon vor dem Inkrafttreten der Änderung des BtMG durch Einfügung des § 18 a und Änderung des § 29 am 1. März 1994 - eine Strafbarkeit ihres Tuns wegen Beihilfe zur Herstellung von Betäubungsmitteln dann in Betracht kommen konnte, wenn Bestellung und Verkauf des BMK diesen Zweck erfüllen sollte. Aufgrund des Inhalts der Korrespondenz mit verschiedenen Lieferfirmen, der Voraussetzungen, die an die Ausfuhr aus Frankreich nach Deutschland geknüpft waren, der Auskunft des Zollamtes Emden vom Februar 1994 (von der nicht festgestellt ist, daß den Angeklagten ihre inhaltliche Unrichtigkeit bekannt war) und der Mitteilungen des Bundesgesundheitsamtes wußten die Angeklagten darüber hinaus zumindest, daß sie sich - auch ohne Vorliegen der genannten Zweckbestimmung - mit ihren Geschäften in einem Bereich bewegten, dessen strafrechtliche Regelung bevorstand mit der Folge, daß ihre Geschäfte spätestens dann nicht mehr betrieben werden durften und sie sich strafbar machen würden. Darauf, daß die Gesetzesänderungen erst nach vollständiger Abwicklung ihrer Geschäfte eintreten würden, durften sie sich nicht verlassen. Vielmehr hatten sie als Geschäftsleute, die im Tonnenbereich mit einem zur Herstellung von Betäubungsmittel geeigneten Stoff handelten, wegen ihrer Kenntnis über die sich abzeichnende Änderung der Rechtslage die Verpflichtung, sich verläßlich über den Eintritt dieser Änderungen zu unterrichten (vgl. auch Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil Bd. 1 § 21 Rdn. 54 bis 56). Nachforschungen hätten ergeben, daß das die gesonderte Strafbarkeit begründende Änderungsgesetz vom 2. August 1993 bereits am 7. August 1993 im Bundesgesetzblatt (BGBl I S. 1407) veröffentlicht worden ist. Deshalb ist es abwegig, daß die erkennende Strafkammer insoweit zugunsten der Angeklagten berücksichtigt, daß ihr selbst die zum 1. März 1994 eingetretene Rechtsänderung "nicht bekannt gewesen" (UA S. 11) sei.