Bundesgerichtshof
Beschl. v. 29.09.1977, Az.: 4 ARs 16/77

I.

Der Verfolgte, italienischer Staatsangehöriger, ist von Spanien an die Bundesrepublik Deutschland zur Strafverfolgung ausgeliefert worden und befindet sich seither wegen des Verdachts räuberischer Erpressung und gefährlicher Körperverletzung hier in Untersuchungshaft. Das Ministerium für Gnadenwesen und Justiz der Republik Italien hat um seine Auslieferung zur Vollstreckung mehrerer Freiheitsstrafen ersucht, welche italienische Gerichte gegen ihn erkannt haben. Das Oberlandesgericht hat die Auslieferungshaft angeordnet. Der Verfolgte ist mit seiner Auslieferung (Weiterlieferung) nach Italien nicht einverstanden.

Die Zustimmungserklärung der spanischen Regierung zur Weiterlieferung des Verfolgten nach Italien ist angefordert worden, sie liegt jedoch noch nicht vor. Gleichwohl hat die Generalstaatsanwaltschaft beim Oberlandesgericht den Antrag gestellt, die Weiterlieferung für zulässig zu erklären. Sie ist der Meinung, eine solche Entscheidung könne auch ohne das Vorliegen einer Zustimmungserklärung der spanischen Regierung ergehen. Das Oberlandesgericht teilt diese Auffassung nicht. Es ist der Ansicht, die Zustimmung sei Voraussetzung für die Zulässigkeit der Weiterlieferung, ihr Fehlen stehe deshalb der beantragten Entscheidung entgegen, die Weiterlieferung sei somit "zur Zeit unzulässig". Sie könne auch nicht unter dem Vorbehalt, daß die spanische Regierung ihr zustimme, für zulässig erklärt werden. Das hindere jedoch nicht die Aufrechterhaltung des Auslieferungshaftbefehls, solange keine Anhaltspunkte dafür bestünden, daß die Zustimmung verweigert werde. Wegen der grundsätzlichen Bedeutung hat das Oberlandesgericht die Sache dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorgelegt.

Der Generalbundesanwalt teilt die Ansicht des Oberlandesgerichts, daß die Weiterlieferung zur Zeit unzulässig sei, weil die Zustimmung der spanischen Regierung noch nicht vorliege, meint aber, sie könne gleichwohl, und zwar unter dem Vorbehalt, daß die Zustimmung erteilt werde, für zulässig erklärt werden. Er ist im übrigen mit dem Oberlandesgericht der Meinung, daß das Fehlen der Zustimmungserklärung dem Erlaß oder der Aufrechterhaltung eines Auslieferungshaftbefehls nicht entgegenstehe, solange keine Anhaltspunkte dafür vorlägen, daß die Zustimmung verweigert werde.

II.

Die Vorlegung ist nach § 27 Abs. 1 DAG zulässig. Sie betrifft eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung.

III.

In der Sache teilt der Senat die Rechtsansicht des Oberlandesgerichts, daß die Weiterlieferung des Verfolgten nach Italien, solange die Zustimmungserklärung der spanischen Regierung nicht vorliegt, unzulässig ist und auch nicht unter dem Vorbehalt für zulässig erklärt werden kann, daß die Zustimmung erteilt werde. Der Senat ist auch mit dem Oberlandesgericht und dem Generalbundesanwalt der Ansicht, daß das Fehlen dieser Zustimmung dem Erlaß oder der Aufrechterhaltung eines Auslieferungshaftbefehls nicht entgegensteht, solange keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, daß sie verweigert werden wird.

1.

Nach den Darlegungen des Oberlandesgerichts in dem Vorlagebeschluß ist davon auszugehen, daß die spanische Regierung die Auslieferung des Verfolgten an die Bundesrepublik von der Zusicherung abhängig gemacht hat, daß der Verfolgte nicht ohne seine Zustimmung wegen früher begangener Straftaten, "die mit dem Auslieferungsersuchen nichts zu tun haben", verfolgt werde und daß die Bundesregierung eine solche Zusage gegeben hat. Diese von der spanischen Regierung an die Auslieferung gebundene Bedingung ist nach § 54 DAG "im inländischen Verfahren" und damit auch im vorliegenden Verfahren, in welchem über die Zulässigkeit der Auslieferung zu befinden ist, zu beachten. Denn unter einem "inländischen Verfahren" ist nicht nur das in der Bundesrepublik gegen den Ausgelieferten anhängige Strafverfahren zu verstehen, sondern jedes gerichtliche oder sonstige behördliche Verfahren, in welchem die von der ausländischen Regierung gestellte Bedingung von Belang sein kann. Das ergibt sich zweifelsfrei aus Sinn und Zweck dieser Bestimmung, die darauf gerichtet ist, Sicherungen dafür zu schaffen, daß Bedingungen, die von der ausländischen Regierung im Zusammenhang mit der Auslieferung gestellt werden, von den deutschen Behörden beachtet werden können und müssen, und zwar auch dann, wenn es sich um Beschränkungen der deutschen Gerichtsgewalt handelt (vgl. Mettgenberg/Doerner Deutsches Auslieferungsgesetz 2. Aufl. Anm. 137). Die von der spanischen Regierung gestellte, dem Spezialitätsgrundsatz entsprechende Bedingung ist deshalb, wie das Oberlandesgericht zutreffend dartut, nicht erst im Bewilligungsverfahren durch die zuständige Regierungsbehörde, sondern bereits im gerichtlichen Verfahren über die Zulässigkeit der Weiterlieferung zu beachten. Sie macht die Weiterlieferung des Verfolgten, weil sie Strafverfahren wegen früher begangener Straftaten betrifft, die mit dem Gegenstand der Auslieferung "nichts zu tun haben", unzulässig, solange nicht eine entsprechende Zustimmungserklärung der spanischen Regierung vorliegt, welche die genannte Bedingung bezüglich dieser Verfahren aufhebt. Die Weiterlieferung kann deshalb beim gegenwärtigen Stand des Verfahrens nicht für zulässig erklärt werden.

2.

Zutreffend geht das Oberlandesgericht davon aus, daß die beantragte Entscheidung auch nicht unter der Bedingung ergehen kann, daß die spanische Regierung der Weiterlieferung zustimmen werde. Es kann offen bleiben, ob - wie das Oberlandesgericht offenbar meint - eine bedingte Entscheidung über die Zulässigkeit der Auslieferung (Weiterlieferung) schlechthin unzulässig ist. Im vorliegenden Fall ist sie jedenfalls ausgeschlossen. Das gerichtliche Verfahren über die Zulässigkeit der Auslieferung hat den Zweck festzustellen, ob alle gesetzlichen oder vertraglichen Voraussetzungen für die Auslieferung erfüllt sind (vgl. Mettgenberg/Doemer a.a.O. Anm. 93 S. 409). Fehlt eine dieser Voraussetzungen, so kann die Auslieferung jedenfalls dann nicht unter der Bedingung, daß sie noch erfüllt werde, für zulässig erklärt werden, wenn sich nicht übersehen läßt, in welchem Umfang sie erfüllt werden wird und welche weiteren Bedingungen möglicherweise an sie geknüpft sein werden. Denn eine solche Entscheidung wäre mit dem dargelegten Zweck des gerichtlichen Zulässigkeitsverfahrens nicht vereinbar, weil sie im Ergebnis keine zuverlässige und endgültige Feststellung der Zulässigkeit der Auslieferung enthielte. So verhält es sich hier. Voraussetzung für die Zulässigkeit der Weiterlieferung ist die Zustimmung der spanischen Regierung. Beim gegenwärtigen Stand des Verfahrens ist nicht nur offen, ob diese Zustimmung überhaupt erteilt werden wird. Es läßt sich auch nicht übersehen, in welchem Umfang sie gegebenenfalls erklärt werden wird, insbesondere ob sie sich auf alle Strafverfahren, deretwegen die Weiterlieferung nach Italien begehrt wird, oder nur auf einzelne von ihnen erstrecken wird und welche weiteren Bedingungen möglicherweise an sie geknüpft sein werden. Deshalb ist hier für eine bedingte Entscheidung über die Zulässigkeit der Weiterlieferung kein Raum. Sofern beim gegenwärtigen Stand des Verfahrens überhaupt eine Entscheidung ergehen soll, kommt daher nur eine Zwischenentscheidung (vgl. Mettgenberg/Doerner a.a.O. S. 407 ff) in Betracht, in der auszusprechen ist, daß die Weiterlieferung zur Zeit wegen des Fehlens der erforderlichen Zustimmung der spanischen Regierung unzulässig sei.

3.

Diese Rechtslage steht jedoch der Anordnung und der Aufrechterhaltung der Auslieferungshaft nicht entgegen, Es gehört nach § 10 DAG zum Wesen der Auslieferungshaft, daß sie, sofern die Auslieferung nicht von vornherein unzulässig erscheint, angeordnet werden kann, noch ehe alle für die Zulässigkeit der Auslieferung erforderlichen Voraussetzungen feststehen. Das Fehlen einer solchen Voraussetzung kann deshalb der Auslieferungshaft jedenfalls dann nicht entgegenstehen, wenn keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, daß sie nicht erfüllt werden wird. Im vorliegenden Fall ist daher, sofern die sonstigen Voraussetzungen nach § 10 DAG vorliegen, die Auslieferungshaft zulässig, obwohl die Zustimmung der spanischen Regierung als Voraussetzung für die Zulässigkeit der Weiterlieferung noch nicht vorliegt. Das gilt jedenfalls, solange keine Anhaltspunkte dafür erkennbar sind, daß diese Zustimmung verweigert werden wird, und der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit dem nicht entgegensteht, der - wie das Oberlandesgericht zutreffend dartut - zu beachten sein wird, wenn die Zustimmung der spanischen Regierung nicht in angemessener Zeit vorliegt.

Bedenken gegen die Auslieferungshaft können sich auch nicht aus dem Spezialitäts-Vorbehalt der spanischen Regierung ergeben. Die Auslieferungshaft ist eine vorbereitende Maßnahme, die unter anderem die Feststellung ermöglichen soll, ob die beantragte Auslieferung zulässig ist. Erst diese Feststellung, zu der hier die Zustimmung der spanischen Regierung zur Weiterlieferung gehört, gibt den Weg frei zu der mit der Auslieferung bezweckten Strafverfolgung oder Strafvollstreckung. Die Auslieferungshaft, die dieser Feststellung vorangeht, ist deshalb noch nicht als Maßnahme der Strafverfolgung oder Strafvollstreckung anzusehen. Sie steht daher dem Spezialitäts-Vorbehalt nicht entgegen.