Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 29.10.1980, Az.: BVerwG 1 WB 86/79
Antrag auf gerichtliche Entscheidung; Bezugnahme auf frühere Schriftsätze; Beschwerdeentscheidung; Ablauf der Antragsfrist
Bibliographie
- Gericht
- BVerwG
- Datum
- 29.10.1980
- Aktenzeichen
- BVerwG 1 WB 86/79
- Entscheidungsform
- Urteil
- Referenz
- WKRS 1980, 11562
- Entscheidungsname
- [keine Angabe]
- ECLI
- [keine Angabe]
Rechtsgrundlagen
Fundstelle
- BVerwGE 73, 90 - 91
Amtlicher Leitsatz
Zur Begründung eines Antrags auf gerichtliche Entscheidung darf auf einen Schriftsatz Bezug genommen werden, der bei Erlaß der Beschwerdeentscheidung dem zuständigen Vorgesetzten noch nicht bekannt war, bei diesem aber vor Ablauf der Antragsfrist eingegangen ist (Anschluß, BVerwG, 23.02.1972, I WB 1.70).
In dem Wehrbeschwerdeverfahren
hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts
auf Grund der Beratung vom 29. Oktober 1980,
an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesverwaltungsgericht Saalmann,
Richter am Bundesverwaltungsgericht Seide,
Richter am Bundesverwaltungsgericht Nast-Kolb, ferner
Major i.G. Schulze,
Hauptfeldwebel Beulshausen als ehrenamtliche Richter,
beschlossen:
Tenor:
Der Antrag wird zurückgewiesen.
Gründe
I
Durch Bescheid der Stammdienststelle der Luftwaffe (SDL) vom 15. November 1978 wurde dem Antragsteller, der damals in D./Sardinien als Funkmeister Dienst tat, mitgeteilt, daß er vorbehaltlich organisatorischer Änderungen zum 1. Juli, 1979 für die gleiche Verwendung beim Flugkörpergeschwader (FKG) ... in L. vorgesehen sei. Mit Schreiben vom 18. Dezember 1978 beantragte der Antragsteller eine anderweitige Verwendung und bat um Prüfung, ob eine Einplanungsmöglichkeit als Fachlehrer an der Technischen Schule der Luftwaffe ... in La. bestehe, weil diese Tätigkeit seinen Neigungen und Interessen am ehesten entspreche. Er begründete seinen Antrag im wesentlichen damit, daß er durch den Schichtdienst beim FKG regelmäßig für 14 Tage von seiner Familie getrennt werde. Dadurch trete notwendigerweise eine Entfremdung zur Familie ein. Eine Erziehung der Kinder durch ihn sei nicht mehr möglich. Mit der Erziehung werde ausschließlich seine Ehefrau befaßt sein.
Mit Verfügung vom 31. Januar 1979 lehnte die SDL den Antrag ab, weil die Verwendung des Antragstellers als Funkmeister beim FKG ... aus dienstlichen Gründen geboten sei und eine andere Einplanungsmöglichkeit nicht bestehe.
Gegen den Bescheid legte der Antragsteller mit Schreiben vom 28. Februar 1979 Beschwerde ein, die er im wesentlichen wie seinen Antrag vom 18. Dezember 1978 begründete.
Mit Bescheid vom 2. April 1979 wies der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) die Beschwerde zurück, weil der Dienstposten eines Funkmeisters beim FKG ... in L. nachbesetzt werden müsse, ein anderer Soldat mit entsprechender Ausbildung zur Zeit nicht zur Verfügung stehe und eine andere dienstpostengerechte Einplanungsmöglichkeit für den Antragsteller nicht gegeben sei.
Gegenüber den dienstlichen Gründen seien die vom Antragsteller geltend gemachten Nachteile nicht so schwerwiegend, daß sie der geplanten Verwendung entgegenstünden.
In der dem Bescheid beigegebenen Rechtsbehelfsbelehrung ist der Antragsteller darauf hingewiesen worden, daß ein eventueller Antrag auf gerichtliche Entscheidung innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe einzureichen und zu begründen sei.
Noch vor Zustellung dieses Bescheides ergänzte der Antragsteller durch Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom 12. April 1979 sein Beschwerdevorbringen und verwies dabei insbesondere darauf, daß die geplante Versetzung gegen Art. 6 GG verstoße. Dieser Schriftsatz ging am 18. April 1979 beim BMVg ein. Am 23. April 1979 ging ein Schreiben des BMVg vom 20. April 1979 an den Bevollmächtigten des Antragstellers hinaus, in dem ausgeführt ist, daß sich der Schriftsatz vom 12. April 1979 und der Beschwerdebescheid vom 2. April 1979 gekreuzt hätten. Auch nach nochmaliger Überprüfung des Beschwerdevorganges werde keine Veranlassung gesehen, den Bescheid, der zur Kenntnisnahme des Bevollmächtigten beigefügt werde, abzuändern oder zu ergänzen. Es werde auf die dem Bescheid beigefügte Rechtsmittelbelehrung verwiesen.
Der Bescheid vom 2. April 1979 wurde dem Antragsteller am 24. April 1979 in D. gegen Empfangsbekenntnis ausgehändigt. Mit Schreiben vom 25. April 1979, eingegangen beim BMVg am 27. April 1979, beantragte er durch seine Verfahrensbevollmächtigten die gerichtliche Entscheidung durch das Bundesverwaltungsgericht - Wehrdienst Senate -.
Das Schreiben hat folgenden Wortlaut:
"Sehr geehrte Herren,
namens und im Auftrage des Oberfeldwebels ... K.
beantragen
wir gegen den Beschwerdebescheid des Bundesministeriums der Verteidigung vom 02.04.79 die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts in München. Zur
Begründung
dieses Antrages darf im vollen Umfange auf das Schreiben des Unterfertigten vom 12.04.79 Bezug genommen werden. Sonstige Begründung erfolgt sofort nachdem eine Stellungnahme des Beschwerdeführers zum Bescheid vom 02.04.79 eingeht."
Der BMVg legte den Antrag auf gerichtliche Entscheidung mit Schreiben vom 17. Mai 1979 dem Bundesverwaltungsgericht - Wehrdienstsenate - vor, wo er am 22. Mai 1979 einging. Mit Schreiben vom 14. Mai 1979, eingegangen beim BMVg am 16. Mai 1979, hatte der Antragsteller inzwischen dem BMVg gegenüber geltend gemacht, daß seine Verwendung auch anderweitig möglich gewesen wäre. Der nächste, der Begründung des Antrags auf gerichtliche Entscheidung dienende Schriftsatz ging am 13. Juli 1979 beim Senat ein.
Der Antragsteller macht geltend, der Antrag auf gerichtliche Entscheidung sei zulässig, weil er in ausreichendem Maße geltend gemacht habe, durch die Versetzung in seinen Rechten verletzt zu sein. Der Antrag sei auch begründet, weil der Versetzung zum FKG ... persönliche Interessen von höherrangigem Wert entgegenstünden. Durch das Grundgesetz werde die Familie unter den besonderen Schutz der staatlichen Ordnung gestellt. Die Erhaltung der Familie und die Erziehung der Kinder sei ein höherrangiges Rechtsgut gegenüber allen staatlichen Bedürfnissen. Wenn er zu einer Einheit versetzt werde, durch deren Dienstbetrieb er in ständig wiederkehrendem Rythmus von seiner Familie getrennt werde, so tangiere dies seine Grundrechte in einem solchen Maß, daß dies nicht mit dienstlichen Erfordernissen der Bundeswehr begründet werden könne. Beim FKG ... in L. stünden ihm innerhalb von acht Wochen nur elf freie Tage zur Verfügung. Während derübrigen Zeit sei er ständig für Zeiträume von bis zu elf Tagen für Übungen und Kurse, die sich in 14-tägigem Rythmus wiederholten, dauernd von seiner Familie getrennt. Für das Wohl und Weh der Kinder sei ein intaktes Elternhaus und die Geborgenheit in der Familie von eminenter Bedeutung. Diese sei nicht mehr gegeben, wenn der Vater so oft undüber so lange Zeit von den Kindern getrennt werde, daß er praktisch keinen Einfluß mehr auf ihre Erziehung nehmen könne. Er scheide für die Kinder als Bezugsperson, als die er doch so wichtig wäre, aus. Hinzu komme, daß der psychische Zustand der Ehefrau und Mutter als labil zu bezeichnen sei. Seine Ehefrau schlafe während seiner Abwesenheit kaum je eine Nacht. Die daraus folgende Kontaktlosigkeit und Gereiztheit wirke sich in besonderem Maße auf die Kinder aus, die wegen seiner Abwesenheit nahezu ausschließlich auf die Betreuung durch die Kutter angewiesen seien. Die Familie habe bereits jetzt schon Schaden gelitten, nach dem Dienstantritt in L. sei mit weiteren erheblichen Schädigungen zu rechnen. Gerade bei den Angehörigen des FKG 1 in Landsberg sei die Ziffer der Ehescheidungen ganz besonders hoch. Auch die Ehe seines Dienstvorgängers sei geschieden worden. Mehrere Familienväter hätten bereits versetzt werden müssen, weil die Kinder durch die dauernde Trennung vom Vater Schaden genommen hätten. Es sei auch nicht richtig, daß er der einzige für die Versetzung des Dienstpostens geeignete Soldat sei. Ebenso sei es möglich gewesen, ihn einer anderen Verwendung zuzuführen.
Der BMVg bittet,
den Antrag zurückzuweisen.
Der Antrag sei unzulässig, weil er innerhalb der gesetzlichen Frist nicht in ausreichendem Maße begründet worden sei. Der Antrag könne aber auch in der Sache keinen Erfolg haben, weil die Versetzung des Antragstellers als Funkmeister zum FKG ... in L. aus dienstlichen Gründen notwendig sei. Zur Zeit stehe ein anderer Soldat mit entsprechender Ausbildung nicht zur Verfügung. Für den Antragsteller sei keine andere dienstpostengerechte Einplanungsmöglichkeit gegeben. Gegenüber diesem dienstlichen Bedürfnis für die Versetzung des Antragstellers zum FKG ... seien die von ihm geltend gemachten persönlichen Belange nicht überwertig. Es sei dem Antragsteller zuzumuten, die mit der Verwendung im Schichtdienst verbundenen Nachteile in Kauf zu nehmen.
Wegen des weiteren Vorbringens wird auf den Inhalt der Schriftsätze Bezug genommen.
II
1.
Der Antrag ist zulässig. Der Antragsteller hat den Antrag auf gerichtliche Entscheidung innerhalb der gesetzlichen Frist von zwei Wochen ausreichend begründet (§ 17 Abs. 4 Satz 1 WBO).
Der Beschwerdebescheid vom 2. April 1979 ist dem Antragsteller am 24. April 1979 gegen Empfangsbekenntnis ausgehändigt worden. Diese Form der Zustellung ist in der Wehrbeschwerdeordnung ausdrücklich vorgesehen (§ 12 Abs. 1 Satz 3 WBO); die Zustellung ist wirksam erfolgt. Einer Zustellung an den Bevollmächtigten des Antragstellers bedurfte es nicht. Der Bescheid des BMVg vom 2. April 1979 ist am selben Tag unterschrieben worden. Alles spricht dafür, daß er an diesem Tag auch beim BMVg abgegangen ist. Zu diesem Zeitpunkt war dem Bevollmächtigten des Antragstellers weder Vollmacht erteilt (diese datiert vom 12. April 1979) noch war erst recht diese Bevollmächtigung dem BMVg bekannt (der Schriftsatz des Bevollmächtigten des Antragstellers vom 12. April 1979 ist am 18. April 1979 beim BMVg eingegangen). Hätte der Antragsteller die Wirksamkeit der Zustellung unter Hinweis auf eine Absendung des Beschwerdebescheids nach der Bevollmächtigung des Bevollmächtigten und deren Kenntnis durch den BMVg bestreiten wollen, dann wäre es an ihm gewesen, entsprechendes vorzutragen. Im übrigen genügt nach der Auffassung des Bundesverfassungsgerichts auch bei Bestellung eines Bevollmächtigten die Zustellung an den Soldaten allein (BVerfGE 28, 243, 255 f; vgl. auch BVerwG NJW 1975, 1795).
Ist der Beschwerdebescheid dem Antragsteller am 24. April 1979 wirksam zugestellt worden, so lief die Frist für die Einlegung des Antrags auf gerichtliche Entscheidung und seine Begründung am 8. Mai 1979 ab. Das Antragsschreiben des Bevollmächtigten des Antragstellers vom 25. April 1979 selbst ist nicht den gesetzlichen Vorschriften entsprechend begründet. Es enthält keine Angaben dazu, warum der Antragsteller den Beschwerdebescheid für rechtswidrig hält. Die fehlende Begründung wird indes zulässigerweise durch die Bezugnahme auf das dem BMVg zu diesem Zeitpunkt vorliegende Schreiben vom 12. April 1979 ersetzt. Zwar genügt nach der Rechtsprechung des Senats eine Bezugnahme auf früheres Vorbringen nicht (BVerwGE 43, 308; BVerwG Beschlüsse vom 6. Mai 1975 - 1 WB 138/74 - und vom 7. Mai 1975 - 1 WB 148/74). Das Schreiben des Bevollmächtigten des Antragstellers an den BMVg vom 12. April 1979 ist kein früheres Vorbringen im Sinne dieser Rechtsprechung. Es ist dem BMVg nach der Herausgabe der Beschwerdeentscheidung zugegangen und bei dieser Entscheidung nicht verwertet worden. Die Bezugnahme auf das Schreiben vom 12. April 1979 gibt zu erkennen, daß der Bevollmächtigte des Antragstellers davon ausgeht, daß gerade der Inhalt dieses Schreibens, das neues Vorbringen enthält, geeignet ist, die Rechtswidrigkeit des Beschwerdebescheids darzulegen. Da dem BMVg das Schreiben bereits vorlag, mußte es dem Antrag vom 25. April 1979 nicht noch einmal beigefügt werden.
2.
Der Antrag ist unbegründet.
Über die Versetzung eines Soldaten entscheidet der zuständige Vorgesetzte bei Vorliegen eines dienstlichen Bedürfnisses nach seinem Ermessen. Das Vorliegen eines dienstlichen Bedürfnisses für die Versetzung ist als unbestimmter Rechtsbegriff voll nachprüfbar. Die gegebenenfalls an die Bejahung des dienstlichen Bedürfnisses sich anschließende Ermessensausübung kann hingegen vom Senat nur daraufhin überprüft werden, ob der Vorgesetzte bei seiner Entscheidung die Grenzen des Ermessens überschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat.
Ein dienstliches Bedürfnis für die Versetzung des Antragstellers auf den Dienstposten eines Funkmeisters beim FKG ... in L. ist gegeben. Dieser Dienstposten war frei und mußte nachbesetzt werden.
Die Versetzung des Antragstellers ist auch nicht ermessensfehlerhaft. Der BMVg hat die familiären Belange des Antragstellers ausreichend berücksichtigt.
Der Antragsteller ist Berufssoldat. Seine jederzeitige Versetzbarkeit gehört zu den von ihm freiwillig übernommenen Pflichten. Er muß es deshalb hinnehmen, wenn bei einer Versetzung die Belange seiner Familie berührt werden. Soweit die damit verbundenen Schwierigkeiten und Nachteile das übliche Maß nichtüberschreiten, verdient das Interesse der Bundeswehr, den Soldaten nach Maßgabe des dienstlichen Bedürfnisses dort zu verwenden, wo er gebraucht wird, grundsätzlich den Vorrang (BVerwG Beschlüsse vom 4. November 1975 - 1 WB 125/74 - und vom 11. März 1980 - 1 WB 141/78).
Die von dem Antragsteller befürchteten Schwierigkeiten bei der Erziehung seiner Kinder halten sich im Rahmen dessen, was einem Soldaten im dienstlichen Interesse zugemutet werden kann. Schichtdienst im dienstlichen Betrieb der Bundeswehr ist zur Erhaltung der Verteidigungsbereitschaft notwendig. Die mit einem solchen Dienst verbundenen Nachteile müssen von vielen Soldaten hingenommen werden. Personelle und organisatorische Gründe lassen es nicht zu, für entsprechende Dienstposten nur solche Soldaten zu verwenden, die unverheiratet sind oder die doch zumindest keine Kinder haben. Auch wenn man davon ausgeht, daß Schicht dienst trotz entsprechendem Freizeitausgleich den Soldaten und seine Familie stärker belastet als Normaldienst, so wird dabei doch im Regelfall die Schwelle des Zumutbaren nicht überschritten. Der Schutzbereich des Art. 6 GG wird nicht berührt.
Daß gerade beim Antragsteller besondere Umstände die Annahme rechtfertigten, bei ihm liege eine das gewöhnliche Maß überschreitende Belastung im familiären Bereich vor, läßt sein Sachvortrag nicht erkennen. Der allgemeine Hinweis auf den labilen Zustand seiner Ehefrau genügt hier nicht. Der Senat ist nicht gehalten, den Sachverhalt von sich aus weiter aufzuklären, wenn der Antragsteller sich mit derartigen pauschalen Äußerungen begnügt, zumal er inzwischen über eine mehr als einjährige Erfahrung über die konkreten Auswirkungen des von ihm wahrzunehmenden Schicht dienst es verfügt.
3.
Der Antrag ist nach alledem zurückzuweisen.
Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, weil der Senat die hierfür geltenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.
Seide
Nast-Kolb
Schulze
Beulshausen