Bundesgerichtshof
Urt. v. 11.12.1992, Az.: V ZR 131/91

Das Berufungsgericht unterstellt, daß der Beklagte zur Fertigstellung des Gebäudes einen Kredit benötigt habe und diesen durch ein Grundpfandrecht am Erbbaurecht hätte absichern müssen. Es unterstellt auch, der Beklagte habe die zu der Belastung erforderliche Zustimmung der Kläger "mit ausreichender Begründung" verlangt. Darauf kommt es nach Ansicht des Berufungsgerichts deswegen nicht an, weil der Beklagte gemäß § 7 Abs. 3 ErbbauVO im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit Ersetzung der von den Klägern verweigerten Zustimmung hätte beantragen können, von dieser Möglichkeit aber keinen Gebrauch gemacht habe; daher könne er dem Heimfallanspruch der Kläger nicht entgegenhalten, sie hätten die Zustimmung unberechtigt verweigert.

Dies hält revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand.

Der Beklagte hatte nach § 7 Abs. 2 ErbbauVO unter den Voraussetzungen dieser Vorschrift einen gesetzlichen Anspruch gegen die Kläger, der Belastung des Erbbaurechts zuzustimmen. Da diese Voraussetzungen nach tatrichterlicher Unterstellung vorlagen, war die Versagung der Zustimmung pflichtwidrig. Der Beklagte hätte deshalb gemäß § 7 Abs. 3 ErbbauVO in dem dort vorgesehenen Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit Ersetzung der Zustimmung erreichen können. Einen dahingehenden Antrag hat er unterlassen. Die Ansicht der Revision, dem Beklagten habe nur ein schuldrechtlicher Anspruch gegen die Kläger auf Erteilung der Belastungszustimmung zugestanden, so daß § 7 Abs. 3 ErbbauVO nicht anwendbar sei (vgl. dazu BGHZ 98, 362 [BGH 17.10.1986 - V ZR 169/85]), trifft nicht zu. In den Verträgen der Kläger vom 28. Dezember 1961 und vom 24. Juni 1987 mit der früheren Erbbauberechtigten H., von welcher der Beklagte ein Teilerbbaurecht erworben hat, ist das Erfordernis der Zustimmung in zulässiger Weise als Inhalt des Erbbaurechts vereinbart worden (§ 5 Abs. 2 ErbbauVO); das Recht ist so auch im Grundbuch eingetragen. Daran ist der Beklagte gebunden.

Das schließt aber nicht, wie die Revisionserwiderung meint, im vorliegenden Rechtsstreit die Zulässigkeit des Einwands aus, die Kläger hätten durch unberechtigte Ablehnung der Zustimmung die fristgemäße Errichtung des Gebäudes verhindert und deswegen entgegen Treu und Glauben den Heimfallgrund herbeigeführt (§ 162 Abs. 2 BGB analog). Aus § 7 Abs. 3 ErbbauVO folgt nur, daß der Erbbauberechtigte allein im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit den Zustimmungsanspruch durchsetzen kann. Der vom Beklagten erhobene Einwand ist im Ergebnis auch stichhaltig.

Die Kläger haben durch die im Berufungsurteil unterstellte grundlose Verweigerung der Belastungszustimmung dazu beigetragen, daß die Heimfallvoraussetzung eingetreten ist, denn bei Erteilung der Zustimmung wäre deren gerichtliche Ersetzung nicht nötig gewesen. Damit haben sie treuwidrig eine Lage geschaffen, aus der sie entsprechend § 162 Abs. 2 BGB keinen Vorteil ziehen durften (vgl. BGHZ 88, 240, 248 [BGH 22.09.1983 - VII ZR 43/83]; MünchKomm-BGB/H.P. Westermann, 2. Aufl., § 162 Rdn. 18; Erman/W. Hefermehl, BGB, 8. Aufl., § 162 Rdn. 7). Sie können den Beklagten nicht darauf verweisen, daß er im Wege des § 7 Abs. 3 ErbbauVO Ersetzung der Zustimmung hätte erreichen können; denn zu einem solchen Vorgehen war er den Klägern gegenüber nicht verpflichtet, weil diese Vorschrift nur den Belangen des Erbbauberechtigten dient. Dem Beklagten kann auch nicht, wie das Berufungsgericht anzunehmen scheint, ein "Verschulden in eigener Angelegenheit" (BGHZ 33, 136, 142) vorgeworfen werden. Dieser Gesichtspunkt, welcher der Bestimmung des § 254 BGB zugrunde liegt und in deren Anwendungsbereich unter Umständen dazu führen kann, daß die Unterlassung eines zur Schadensabwendung geeigneten Rechtsbehelfs vorwerfbar ist (vgl. BGHZ 90, 17, 32), greift hier nicht ein. Denn der Beklagte leitet aus der Weigerung der Kläger, einer Belastung des Erbbaurechts zuzustimmen, keinen Schadensersatzanspruch oder einen diesem vergleichbaren Anspruch her. Es geht auf dem Boden der tatrichterlichen Unterstellung darum, daß die Kläger ihre gesetzliche Zustimmungspflicht nicht erfüllt haben und dennoch so behandelt werden wollen, als hätten sie die Zustimmung erteilt. Der Schuldner eines Erfüllungsanspruchs kann aber nicht geltend machen, er habe nicht zu erfüllen brauchen, weil sich der Gläubiger gegen die Nichterfüllung durch Wahrnehmung ihm zustehender Rechte hätte wehren können (BGHZ 25, 300, 310/311; BGH, Urt. v. 14. November 1966, VII ZR 112/64, NJW 1967, 248, 250 a.E. und v. 20. März 1986, III ZR 236/84, NJW 1986, 2104, 2106). Auch wenn die Verweigerung der Belastungszustimmung nicht zwangsläufig den Eintritt der Heimfallvoraussetzung zur Folge hatte, da der Beklagte Ersetzung hätte beantragen und dann fristgemäß den Bau hätte errichten können, gibt dies den Klägern nach Treu und Glauben nicht das Recht, ihr pflichtwidriges Verhalten dazu auszunutzen, Übertragung des Erbbaurechts zu verlangen. Daß der Beklagte von der Möglichkeit eines Antrages nach § 7 Abs. 3 ErbbauVO etwa deshalb keinen Gebrauch gemacht hat, weil er nicht wirklich beabsichtigt habe, in der vertraglichen Frist ein Gebäude zu errichten, ist nicht festgestellt. Davon ist auch nicht ohne weiteres auszugehen. Der Beklagte kann angenommen haben, die Kläger wollten in Anbetracht der ihnen - wie vom Tatrichter unterstellt - nachgewiesenen Voraussetzung des Zustimmungsanspruchs nicht auf fristgerechter Bebauung bestehen.

Das Berufungsurteil kann daher mit der gegebenen Begründung keinen Bestand haben.

Der Rechtsstreit ist noch nicht zu einer abschließenden Entscheidung reif (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO). Die Ansicht des Berufungsgerichts, daß die als Inhalt des Erbbaurechts getroffene Vereinbarung eines entschädigungslosen Heimfalls nicht gegen Treu und Glauben verstoße, ist zutreffend. Der nach § 32 Abs. 1 Satz 2 ErbbauVO grundsätzlich mögliche Ausschluß einer Heimfallvergütung ist - jedenfalls bei einem Individualvertrag - nur dann unwirksam, wenn das Erbbaurecht zum Zwecke des Wohnbedarfs eines minderbemittelten Erbbaurechtsnehmers bestellt ist (§ 32 Abs. 2 ErbbauVO). Diese Voraussetzung liegt ersichtlich nicht vor, was auch die Revision nicht in Frage stellt. Deshalb konnte das Berufungsgericht offenlassen, ob der Beklagte die behaupteten Investitionen vorgenommen hat.

Es kommt somit nun darauf an, ob die Kläger die Zustimmung zur Belastung des Erbbaurechts tatsächlich ohne triftigen Grund verweigert haben. Zur Klärung dieses Streitpunkts ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.