1.

Da es in dem Rechtsstreit nur noch darum geht, ob das beklagte Land Rentenrückstände, die bis zum Tod des Ehemanns der Klägerin zu 1) aufgelaufen sind, zu zahlen hat, und da von den Klägern geltend gemacht wird, daß der Anspruch darauf der Klägerin zu 1) nicht in ihrer Eigenschaft als Witwe, sondern in ihrer Eigenschaft als Alleinerbin zustehe, bestehen keine Bedenken dagegen, daß diese Rückstände von den Klägern zu 1) und 2) als Testamentsvollstreckern geltend gemacht werden.

2.

Darüber, ob dem Ehemann der Klägerin zu 1) das Rentenrecht zustehe, hat die Entschädigungsbehörde nicht durch Bescheid entschieden. Die von ihr vor der Rentenwahl getroffene Feststellung, es bestehe kein Rentenwahlrecht, war unzulässig (Urteile des Senats RzW 1961, 228 Nr. 25, 1962, 272 Nr. 22, 1963, 123 Nr. 23). Doch bedarf es insoweit keines neuen Bescheides; vielmehr ist über den Entschädigungsanspruch so, wie er sich im Verlaufe des Verfahrens gestaltet hat, auf Grund der erhobenen Klage zu befinden (Urteil des Senats RzW 1958, 314 Nr. 51).

3.

Wie der erkennende Senat in dem Urteil vom 3. Mai 1963 - IV ZR 288/62 - ausgeführt hat, können sich Rückstände der von dem Verfolgten rechtzeitig gewählten Berufsschadensrente wegen Verdrängung aus einer selbständigen Erwerbstätigkeit aus der Zeit vor seinem Tod auf seinen Ehegatten und die zu den Erben der ersten oder zweiten Ordnung gehörenden Personen auch dann vererben, wenn die Rente dem Verfolgten vor dem Tod noch nicht unanfechtbar zuerkannt worden war, die Voraussetzungen des §82 BEG jedoch vor dem Tod vorlagen. Seine bisherige gegenteilige Rechtsprechung hat der Senat aufgegeben. Die Entscheidung des Rechtsstreits, soweit er noch in der Revisionsinstanz anhängig ist, hängt deshalb in erster Linie davon ab, ob der Erblasser vor seinem Tod die Rente wirksam gewählt hat. Das ist nicht der Fall.

In dem Verfahren vor der Entschädigungsbehörde hat der Erblasser nicht erklärt, daß er die Rente wähle. Er hat lediglich, bevor der Bescheid erging, seinem Prozeßbevollmächtigten mitgeteilt, daß er, wenn möglich, eine Rente vorziehe, es aber ihm überlasse, was er für geeignet halte. Die Ausübung des Rentenwahlrechts wurde vielmehr erst dadurch in die Wege geleitet, daß der Prozeßbevollmächtigte, nachdem dem Kläger von der Entschädigungsbehörde eine Kapitalentschädigung zuerkannt worden war, bei dem Landgericht eine Klage einreichte, in der der Antrag angekündigt wurde, das beklagte Land zu verurteilen, dem damaligen Kläger wegen Schadens im beruflichen Fortkommen unter Einstufung in die vergleichbare Beamtengruppe des gehobenen Dienstes Kapitalentschädigung (gemeint war: den Rentenjahresbetrag des §83 Abs. 3 BEG) und Rente seit dem 1. November 1952 (gemeint war wohl: seit dem 1. November 1953) zu gewähren. Die Klage ging bei dem Landgericht vor dem Tod des Erblassers ein, sie wurde dem beklagten Land jedoch erst nach dem Tod des Erblassers zugestellt. Wenn das Berufungsgericht im Tatbestand seines Urteils sagt, der Erblasser habe schon am 30. Dezember 1958 Klage erhaben lassen, so handelt es sich dabei ersichtlich um eine Ungenauigkeit im Ausdruck, die das Revisionsgericht auch ohne besondere Verfahrensrüge nicht hindert, den zum Gegenstand der Verhandlung vor dem Berufungsgericht gewordenen Akten zu entnehmen, daß die Zustellung der Klage erst nach dem Tod des Erblassers erfolgte. Damit hat der Erblasser die Rentenwahl nicht mehr wirksam vollzogen.

Der Senat hat in der RzW 1961, 270 Nr. 23 veröffentlichten Entscheidung dargelegt, daß das Rentenrecht erst entsteht, wenn die Erklärung, durch die das Wahlrecht ausgeübt wird, der Entschädigungsbehörde zugeht (§130 Abs. 1, 3 BGB), und daß der Verfolgte diesen Zeitpunkt erlebt haben muß, damit das Rentenrecht zur Entstehung gelangt. Schüler hat in einer Anmerkung zu dieser Entscheidung (RzW 1961, 399 zu Nr. 32) auf die Vorschrift des §130 Abs. 2 BGB hingewiesen, nach der es auf die Wirksamkeit einer Willenserklärung ohne Einfluß ist, wenn der Erklärende nach deren Abgabe stirbt.

Es ist richtig, daß die Rechtsprechung dieser Vorschrift einen verhältnismäßig weiten Anwendungsbereich gegeben hat. Sie ist, wie das Reichsgericht entschieden hat, anwendbar, wenn ein Ehegatte ein mit dem anderen errichtetes gemeinschaftliches Testament nach §2271 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit §2296 Abs. 2 BGB zu notariellem Protokoll widerrufen hat, die Widerrufserklärung aber erst nach seinem Tode dem anderen Ehegatten zugegangen ist (RGZ 65, 270). Der erkennende Senat hat dem zugestimmt, abgesehen von dem Fall, daß der widerrufende Ehegatte den beurkundenden Notar beauftragt hatte, erst nach seinem Tode dem anderen Ehegatten die Widerrufserklärung zugehen zu lassen (BGHZ 9, 233). Ebenso hat das Reichsgericht in Anwendung des §130 Abs. 2 BGB den Widerruf einer Schenkung wegen groben Undanks in einem Testament zugelassen (§530 Abs. 1, §531 Abs. 1 BGB), obwohl der in dem Testament enthaltene Widerruf dem Beschenkten erst nach dem Tod des Schenkers zugehen konnte und zugegangen war und der Erbe nach §530 Abs. 2 BGB den Widerruf nicht mehr hätte vornehmen können (RGZ 170, 380). Falls der die Willenserklärung Abgebende alles getan hat, was von seiner Seite geschehen muß, damit die Erklärung dem anderen Teil zugeht, wird mithin die Erklärung nach dem Tode des Erklärenden unter Umständen auch dann wirksam, wenn das ausgeübte Recht wegen seiner höchstpersönlichen Natur allein von dem Erklärenden, nicht dagegen von einem Rechtsnachfolger geltend gemacht werden kann.

Aber die Rechtslage ist anders, wenn es sich um die Ausübung des Rentenwahlrechts nach §81 BEG handelt. Dafür ist nicht schon entscheidend, daß es sich bei der Ausübung des Rentenwahlrechts um ein höchstpersönliches Recht handelt, das nicht auf die Erben übergeht, vielmehr muß die besondere Ausgestaltung, die das Recht auf Wahl einer Rente wegen Schadens im beruflichen Fortkommen erfahren hat, beachtet werden, und es sind die besonderen Rechtswirkungen zu bedenken, die die Ausübung der Rentenwahl zur Folge hat.

Hat der Verfolgte wirksam die Rente gewählt, so vollzieht sich die Rechtsnachfolge von Todes wegen für den Anspruch auf Rente wegen Schadens im beruflichen Fortkommen, soweit sich dabei überhaupt noch von einer Rechtsnachfolge sprechen läßt, anders als die Rechtsnachfolge in das sonstige Vermögen des Erblassers. War die Rente dem Erblasser vor seinem Tod bereits unanfechtbar zuerkannt, so bleibt es allerdings dabei, daß die Erben die bis zum Tod aufgelaufenen, an den Erblasser nicht mehr geleisteten Rentenrückstände erhalten. War dagegen die Rente dem Erblasser noch nicht unanfechtbar zugesprochen, so stehen den Erben diese Rückstände nur zu, wenn sie zu dem in §140 Abs. 1 BEG genannten Personenkreis gehören (Urteil des Senats vom 3. Mai 1963 - IV ZR 288/62 -). In beiden Fällen haben die Witwe und die Kinder unter den Voraussetzungen des §85 Abs. 1 BEG ein eigenes Rentenrecht, das ihnen nicht in ihrer Eigenschaft als etwaigen Erben, die sie häufig, aber nicht ausnahmslos auch sein werden, sondern als nahen Angehörigen zusteht, während die Erben den Anspruch auf die Kapitalentschädigung, auch soweit diese noch nicht gezahlt war, nicht mehr geltend machen können.

Hat der Verfolgte das Wahlrecht vor seinem Tode nicht ausgeübt, so hat die Witwe nach §86 Abs. 1, 2 BEG unter den dort angegebenen Voraussetzungen ein eigenes Wahlrecht, durch dessen Ausübung sie sich und den berechtigten Kindern eine Rente verschaffen kann. In diesem Fall muß sie selbst darüber entscheiden, ob sie für sich und die Kinder die Rente wählen und damit den Anspruch auf die Kapitalentschädigung an die Erben, soweit diese noch nicht geleistet ist, hinfällig machen will, oder ob sie von der Ausübung des Wahlrechts absehen und es damit dabei belassen will, daß der Anspruch auf die noch nicht gezahlte Kapitalentschädigung auf die Erben übergeht.

Die von dem Verfolgten selbst oder die von der Witwe wirksam erklärte Rentenwahl kann also die Erben, insbesondere wenn diese nicht zu den nach §85 Abs. 1 oder §140 Abs. 1 BEG begünstigten Personen gehören, benachteiligen. Das Gesetz mutet ihnen mit Recht zu, solche Nachteile hinzunehmen, denn es will vor allem ermöglichen, daß der Verfolgte, seine Witwe und seine noch unselbständigen Kinder eine laufende Versorgung erhalten. Es liegt aber nicht mehr im Rahmen der gesetzlichen Regelung, daß die von dem Verfolgten erklärte Rentenwahl die Witwe und die Erben sogar dann bindet, wenn zu seinen Lebzeiten nicht einmal die Wahlerklärung der Entschädigungsbehörde zugegangen und damit die Wahl bis dahin noch nicht bindend geworden ist. War die Wahlerklärung vor dem Tod des Verfolgten noch nicht wirksam geworden, so hat sich mit dem Tod die Rechtslage insofern geändert, als nunmehr die Witwe als solche, wenn dafür die sonstigen Voraussetzungen gegeben sind, unabhängig von der eintretenden Erbfolge darüber zu befinden hat, ob das Rentenwahlrecht ausgeübt werden soll. Auf die Gesamtrechtsnachfolger des Verfolgten, die an seine Stelle getreten sind, ist dagegen das Wahlrecht nicht übergegangen. Es liegt ähnlich wie in den im Schrifttum behandelten Fällen, in denen der Empfänger der Erklärung es gegen sich gelten lassen muß, wenn der über ein Recht Verfügende nach der Abgabe, aber vor dem Zugang der Erklärung in Konkurs gefallen ist oder in der Zwischenzeit das Recht anderweitig wirksam abgetreten hat, so daß im Zeitpunkt des Zugangs der Erklärung nicht mehr der Erklärende oder dessen Gesamtrechtsnachfolger, sondern ein anderer verfügungsberechtigt ist (Enneccerus/Nipperdey, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts 15. Aufl. §159 I 2; Planck, BGB 4. Aufl. §130 Anm. 8; Staudinger, BGB 11. Aufl. §130 Anm. 18; Mentzel/Kuhn, KO 7. Aufl. §7 Anm. 14). Die Rechtsstellung, die ein Dritter vor dem Zugang der Erklärung erlangt hat, vermag der Zugang nicht mehr zu beeinträchtigen, und auch die Vorschrift des §130 Abs. 2 BGBändert daran nichts. Die Witwe ist aber, soweit sie das Recht hat, zu entscheiden, ob es bei der Kapitalentschädigung bleiben oder die Witwen- und Waisenrente gezahlt werden soll, Dritte in diesem Sinne. Darauf, ob sie im Einzelfall gleichzeitig die Alleinerbin ist, kommt es nicht an, und es läßt sich auch nicht darauf abstellen, ob jeweils das besondere in §86 Abs. 2 BEG für das Wahlrecht der Witwe vorgesehene Erfordernis, daß sie selbst verfolgt oder von der Verfolgung mitbetroffen ist, vorliegt, was übrigens bei der Klägerin zu 1) offenbar der Fall ist.

Hier hat der Erblasser es unterlassen, unmittelbar der Entschädigungsbehörde zu erklären, daß er die Rente wähle. Die Erklärung über die Rentenwahl hat er vielmehr in die bei dem Landgericht eingereichte Klageschrift aufgenommen, so daß sie erst mit der vom Landgericht vorgenommenen Zustellung der Klageschrift an das beklagte Land wirksam werden konnte. Er hat damit in Kauf genommen, daß der Eintritt der Wirksamkeit der Erklärung sich verzögerte. Da er nach der Einreichung, aber vor der Zustellung der Klageschrift gestorben ist, also zu einer Zeit, als der Rechtsstreit bei Gericht anhängig, aber noch nicht rechtshängig war, entspricht die Rechtslage in gewisser Weise derjenigen, die eintritt, wenn der in §847 Abs. 1 BGB vorgesehene Anspruch auf Schmerzensgeld vor dem Tod des Berechtigten bei Gericht anhängig gemacht, aber noch nicht rechtshängig geworden ist. Für die Vererblichkeit des Schmerzensgeldanspruchs ist abgesehen von der vertraglichen Anerkennung die Rechtshängigkeit die eindeutige gesetzliche Grenze; sie kann nicht beiseitegeschoben werden, weil sonst zwangsläufig Rechtsunsicherheit eintreten würde (BGH LM BGB §847 Nr. 17, 19). So kann auch dem Umstand, daß die die Rentenwahl enthaltende Klage vor dem Tod des Erblassers bei Gericht anhängig gemacht worden ist, für die Wirksamkeit der Wahlerklärung keine maßgebliche Bedeutung beigemessen werden. Eine dem §189 Abs. 2 BEG entsprechende Vorschrift, nach der die Frist für den Entschädigungsantrag als gewahrt gilt, wenn der Antrag fristgemäß bei einer unzuständigen Behörde gestellt oder bei Gericht geltend gemacht worden ist, gibt es bei der Rentenwahl nicht. Auch der Rechtsgedanke der genannten Vorschrift kann nicht auf den Fall übertragen werden, daß die Rentenwahl in einer bei Gericht noch vor dem Tod eingereichten, aber nicht mehr zugestellten Klage erklärt wird.

Nach alledem hat die Klägerin zu 1) als Erbin ihres Ehemannes Rentenrückstände aus der Zeit vor seinem Tod nicht zu beanspruchen, da der Erblasser die Rente nicht mehr wirksam gewählt hat und solche Rückstände deshalb nicht aufgelaufen sein können. Sie hat, was die Rente wegen des Berufsschadens ihres verstorbenen Ehemannes betrifft, dagegen die in §86 BEG vorgesehenen Rechte. Die danach für sie nach §86 Abs. 3 BEG in Betracht kommende Rente und den dort vorgesehenen Jahresbetrag hat ihr das Landgericht zuerkannt. Allerdings hätte, wenn der Witwenrentenanspruch der Klägerin bejaht wurde, auch der Jahresbetrag der Klägerin zu 1) in ihrer Eigenschaft als Witwe, nicht als Erbin zu Händen der Kläger zu 1) und 2) als Testamentsvollstrecker zuerkannt werden müssen, und die monatliche Witwenrente wäre ihr ebenfalls in ihrer Eigenschaft als Witwe, nicht als Erbin und unter Ausschaltung der Testamentsvollstrecker statt vom 1. Februar 1959 an bereits vom 1. Januar 1959 an zuzusprechen gewesen (§25 Abs. 2 3. DV-BEG). Insoweit ist aber das Urteil des Landgerichts nicht angefochten, ein entsprechender Antrag ist nicht gestellt worden.

Die Rechtsmittel der Berufung und der Revision des beklagten Landes sind mithin begründet. Das Urteil des Oberlandesgerichts ist in vollem Umfang aufzuheben, und das Urteil des Landgerichts ist teilweise zu ändern, nämlich, soweit das beklagte Land verurteilt ist, an die Klägerin zu 1) zu Händen der Kläger zu 1) und 2) als Testamentsvollstrecker rückständige Rentenbeträge aus einer Rente von monatlich 600 DM für die Zeit vom 1. November 1953 bis zum 31. Januar 1959 zu zahlen, und soweit über die Kosten des Rechtsstreits entschieden ist. Der Antrag der Kläger zu 1) und 2), das beklagte Land zur Zahlung dieser Rentenrückstände zu verurteilen, ist abzuweisen.

Die außergerichtlichen Kosten des Rechtsstreits sind nach §209 Abs. 1 BEG, §92 Abs. 1 ZPO im Verhältnis des endgültigen Obsiegens und Unterliegens verteilt worden, wobei auf der Seite der Kläger kein Unterschied danach gemacht zu werden braucht, in welchem Umfang beide Kläger als Testamentsvollstrecker oder nur die Klägerin zu 1) als Witwe die Ansprüche geltend gemacht haben. In diesem Rahmen sind die außergerichtlichen Kosten des Berufungs- und des Revisionsrechtszugs den Klägern ganz auferlegt worden, da das beklagte Land in vollem Umfang obgesiegt hat, soweit der Gegenstand des Verfahrens in diese Instanzen gelangt ist.

Nach §225 Abs. 1 BEG ist das Verfahren aller Rechtszüge frei von gerichtlichen Gebühren und Auslagen.